最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一三六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強姦未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月十六日第
二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十四年度偵字第二五○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決所稱上訴人犯罪事實所引用之證據，無非依據告訴人之指訴，惟其證詞瑕疵叢生，前後游移不定，例如：上訴人於民國（下同）八十四年一月二十四日凌晨十二時在○○餐廳被查獲時，Ａ女與其夫皆在場，當時有日光燈照明，可看清楚上訴人，惟Ａ女與其夫、家人於凌晨十二時多抵警局做筆錄時，均未提及有關Ａ女於八十三年六月二日晚上九點遭人非禮之強暴案，證人林○誠亦未言及該強暴案，此實有違常情，警方於同日凌晨五時多通知家屬領回上訴人，由上訴人之妻丁○玲於偵訊筆錄上簽名，此份筆錄竟被銷毀，Ａ女於同日凌晨六時所為警訊筆錄唯一指控上訴人之證據「很清楚看到其臉左眉毛上有顆痣」，此句話很明顯是事後加上去的，且證據力薄弱牽強。Ａ女於警訊時稱上訴人侵犯伊時是穿深色上衣，頭戴白色內褲，於更一審時又改口稱我看他全身裸露，不可能藏兇器等語，前後說法差異太大，何以會遺忘，有違常情，亦顯見所言不實。Ａ女於更二審時稱：我不確定是甲○○等語，何以八十四年一月二十四日回想時就能確定是與八十三年六月二日侵犯伊之人為同一人，亦令人置疑。本件並無積極證據足以證明上訴人有公訴意旨所指之犯罪事實，請再為詳查。Ａ女若不是另有目的，就如同Ｂ女所言他們只是想修理上訴人，由Ａ女住家環境之複雜，也許作案另有其人。㈡上訴人確有深達六百度近視，有診斷證明書可證，而依Ａ女、Ｂ女之指證，歹徒並未帶眼鏡，原審主觀認定上訴人是戴隱形眼鏡或暫時取下，不採信上訴人所提出有利於己之證據，卻採信被害人之詞，上訴人如何能洗刷實情。Ａ女於案發後並無報案而無報案紀錄，呂警員稱已全部銷燬，可見上訴人之妻於警訊筆錄簽名領回上訴人之證據亦被銷燬，呂警員證述不實，原審何以未加調查﹖㈢由Ａ女之警訊筆錄可以證實Ａ女係返家後，經姨媽林吳○富通知才再度返回派出所指認上訴人，何以八十四年一月二十四日凌晨零時十五分上訴人被帶到派出所時，Ａ女及其夫均未提及Ａ女遭強暴之事，Ａ女於上訴人被押到派出所六小時後才做指控，此實有違常理。又據Ａ女表弟林○博指稱案發後半小時即知表嫂遭強暴之事，竟於當日晚上十時及凌晨一時看到上訴人時，也與Ａ女之丈夫一樣，認為沒什麼事而不追捕或通知警方，此實有違常理常情等語。
惟查採證認事以及對於證據之取捨判斷乃事實審法院之職權。原判決認定上訴人有事實欄所載之強姦未遂犯行，因而撤銷第一審關於上訴人強姦未遂部分之判決，改判論
處上訴人對於婦女以強暴、脅迫致使不能抗拒而姦淫未遂累犯罪刑，係依憑Ａ女於警訊及偵審中之指訴，Ａ女之夫亦證述Ａ女確有告知被性侵害未遂之情事，Ａ女於警訊及檢察官偵查中指證稱對伊強姦未遂者臉部左眉毛上有顆痣，經檢察官當庭勘驗上訴人左眉間確有一顆痣，載明筆錄並有照片一幀附卷（偵查卷第十八頁至第二十一頁）可稽，參酌上訴人於對Ａ女性侵害當晚十時及翌日凌晨一時許曾再度至案發地點附近逗留，為Ａ女之夫及林○博看見，此亦經Ａ女之夫及林○博於第二審法院審理中到庭證實，足認上訴人確有強姦Ａ女未遂犯行等情，為其論罪之基礎。並敍明：上訴人於八十四年一月二十四日凌晨在Ａ女被性侵害地址之隔鄰即○○餐廳五樓頂欲行偷窺之事被警察查獲時，Ａ女及其夫未立即指訴上訴人強姦Ａ女未遂之事，係因Ａ女及其夫未詳細看清楚上訴人面目，Ａ女後來回想才確認是上訴人，則Ａ女之稍後指認指訴，亦無悖於常情，上訴人雖辯稱：其有六百度近視等語，並提出診斷證明書為證，惟上訴人近視僅六百多度，不戴眼鏡仍可近身侵犯Ａ女，Ａ女所見侵犯伊之人未戴眼鏡，亦可能係暫時取下藏放或戴隱形眼鏡，自難以Ａ女描述施暴者未戴眼鏡一節，認其指認不實等理由綦詳。查Ａ女於案發後並未報案，據其於法院審理中指稱：「因我怕先生被暗算，我不知他是否帶武器」等語（見一審卷第二十九頁背面），警員呂文昭於法院審理中證稱「在這之前，黃○○（Ａ女）、黃○英都有來報案過，說有人在偷窺……」等語（見上訴卷第四十七頁、第四十八頁），其稱Ａ女有來報案過一節，顯係出於誤會。又第二審法院審理中，法官問警員呂文昭：「Ａ女說被告左眉有顆痣﹖」據答：「在偵訊筆錄我們先讓Ａ女確認是不是這個人，她說是以後，我們才製作筆錄要她詳述特徵……」等語（見同上卷第四十八頁），參酌Ａ女於檢察官偵查中仍為相同指證等情（見偵查卷第十八頁），亦足認Ａ女於警訊時確有指證上訴人臉部左眉毛上有顆痣之特徵（參見警訊筆錄第九頁），上訴意旨空言指稱：警員呂文昭為求績效到庭作不實證述，警訊筆錄記載Ａ女指證：「很清楚看到其臉左眉毛上有顆痣」係事後加上去的等語，與卷證資料並不相符。又，Ａ女自警訊時以迄偵審中對於八十三年六月二日晚間侵犯伊之人穿著之描述，即頭罩白色三角內褲，裸露下體之描述均屬一致（見警卷第八頁背面，偵查卷第十八頁，一審卷第二十九頁，更三卷第九十四頁），其於更一審法院審理中稱侵犯伊之人「全身裸露」等語（見上更㈠字卷第三十九頁），顯係記憶或描述粗略所致，自難執此描述細節之出入認其指證悖於情理；又原判決理由已敍明：八十三年六月二日晚間上訴人侵犯Ａ女後，Ａ女即離開案發地點之住處，至於當晚十時許及翌日凌晨一時許上訴人再度回至案發地點時，因上訴人穿著已與侵犯Ａ女時不同－頭部未戴三角褲等衣物，且未裸露下體，與常人無異，且僅係被Ａ女之夫或林○博看見，非Ａ女親眼看到等情（見原判決理由二之㈨記載），則Ａ女之夫與林○博見上訴人當時穿著與常人無異，而無法確定係侵犯Ａ女之人，渠等不立即追捕上訴人或通知警方處理，亦難認與常情有違。其餘上訴意旨，均係就原審採證認事職權之行使或原判決已論斷說明事項，重為事實上爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
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