最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○七七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月二十
九日第二審判決（八十九年度上訴字第三八五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署八十九年度偵字第五八一、九○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，凡於適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決事實僅記載上訴人甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之概括犯意，自民國八十八年七月起，連續販賣第二級毒品安非他命予綽號「柑仔」之冀德順多次，約每三至四日販賣一次，從中牟利等情。而於上訴人所販賣予冀德順之安非他命，其次數、數量、每次價款各若干之事實，竟毫無記載，難謂於犯罪事實已有合法之認定，自不足為適用法律之基礎。㈡、原判決事實認定上訴人於八十八年九月二十九日中午十二時許，在桃園縣中壢市○○○街與慈惠三街口販賣新台幣（下同）五千元之安非他命予冀德順，同日下午四時許，冀德順在桃園縣中壢市○○街五十六號之「登揚保齡球場」前為警查獲，並當場扣得安非他命二包。冀德順於警方追問其來源時，供出係購自上訴人，冀德順在警方授意下，於同日下午三時二十四分十四秒以其所有之0000000000號行動電話與上訴人持有之0000000000號行動電話聯絡，要求再度購買五千元之安非他命，因上訴人正在醫院就診無法前往交貨，要（囑）冀德順再打另支0000000000號行動電話與鄭媚娟聯絡，稱其會交代鄭媚娟送至同上街口交貨，鄭媚娟依上訴人之指示至上訴人承租之中壢市○○○街四十號二樓屋內取出上訴人藏置之安非他命二包，依約前往交付，於同日下午四時三十分，在中壢市○○○街與慈惠三街口時，為在該處埋伏守候之警員逮獲，並自鄭媚娟身上扣得安非他命二包等情。苟上訴人委由鄭媚娟攜帶原非基於營利意思而販入之安非他命赴約交付，且於未交付及取得價款前即被警查獲，自與所謂「販賣毒品」不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為即足構成並不相同。原判決既未於事實欄內明白認定，詳為記載，亦未於理由內說明其憑以認定上訴人先前已基於營利意圖購入大量安非他命之證據，遽予論處上訴人此部分之犯行，有與鄭媚娟共犯販賣第二級毒品既遂罪，不惟有判決不載理由之違法，亦有適用法則不當之違背法令。㈢、據上開事實所載，冀德順係於八十八年九月二十九日中午十二時許，以五千元價款向上訴人購得安非他命二包後之同日下午四時許，為警查獲，則該冀德順被查獲後，於警方追問其來源時，供出係購自上訴人，遂以上述之行動電話再與上訴人聯絡，要求再度購買，其時間自在同日下午四時之後。原判決事實竟認定上訴人再次販賣之時間，係在冀德順被查獲前之同日下午三時二十四分十四秒，自有所載事實矛盾及違背經驗法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日