最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○六四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月
十五日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十三年度偵字第五二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○二人，與蘇旭民（已判處罪刑確定）、綽號「大砲仔」者、及另二位不詳姓名成年男子，於民國八十二年六月二十二日凌晨四時許，在台南市○○○路麗晶酒店前，因併排停車事與被害人鄭富宸、林志隆、黃鳳明三人發生口角，進而互毆，被告二人及蘇旭民、「大砲仔」等四人共同與鄭富宸對打，因鄭某係跆拳道四段國手，被告等四人不敵，竟萌共同殺害被害人等之概括犯意聯絡，由被告等三人架住鄭富宸，再喊叫蘇旭民自車內取出中共製七‧六二ｍｍ口徑制式半自動手槍（俗稱「黑星手槍」）朝鄭富宸腰部射擊一槍，致鄭某傷重倒地；蘇旭民復對奔逃中之林志隆、黃鳳明再開一槍（射中何者均可），幸未射中而未得逞等情。乃撤銷第一審判決，改判仍論處被告二人共同連續殺人未遂罪刑。固非無見。惟查，㈠、共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所分擔實施之犯行，亦應全部負責。本件依原判決所認定之事實，被告二人、蘇旭民及綽號「大砲仔」等四人與鄭富宸對打，因鄭某係跆拳道四段國手，被告等四人不敵，竟萌共同殺人之概括犯意聯絡，由被告二人及「大砲仔」架住鄭富宸，並喊叫蘇旭民「拿槍出來把他們打死」等語，蘇旭民即進入車內取出前述手槍，先近距離朝鄭富宸腰部射擊一槍，再追殺朝奔逃中之林志隆、黃鳳明開一槍等情，倘屬無訛，則被告等架住鄭富宸，使其不能反抗，以便蘇旭民取槍下手射擊鄭某暨嗣後再射殺林、黃二人，被告等與蘇旭民顯係分擔實施殺人之行為，蘇某於行兇之際持有槍彈為殺人之方法行為；至被告等雖未實際持槍殺人，但蘇某持槍連續殺害鄭某及林、黃二人，既在渠等殺人犯意聯絡範圍之內，依前揭說明，被告等自應對犯罪之全部事實負責，亦即對蘇某所分擔實施之未經許可持有手槍、子彈之犯行共同負責。乃原判決理由（第六段）竟論述被告等未實際持槍為射殺行為，故難認共犯未經許可持有槍、彈罪責云云，自屬判決不適用法則之違誤。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，使其有明白辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。依原審九十年五月一日審判筆錄記載，該法院於審理期日訊問被告二人而提示被告二人之筆錄及相關文書時，僅為「提示」而已，並未宣讀其內容或告以要旨，自係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，其採為論罪之基礎，判決當然違背法令。檢察官及被告等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 吳 三 龍
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日