最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張英傑律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月十六日第二審更審判
決（八十九年度重上更㈦字第五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年
度偵字第一八二七一、一九九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○原係國防部總務局第一組中校參謀（已於民國七十九年八月二十五日退役），負責承辦國防部電腦設備之採購業務，為依據法令從事公務之人員，上訴人甲○○及已判決確定之孔德玲分別為台北市○○○路○段六十四號二樓華富資訊股份有限公司（下稱華富公司）負責人及金公部主任（負責金融與公家機關業務）。另江世文為台北市○○○路三一一號四樓迪𨑬系統股份有限公司（下稱迪𨑬公司）負責人，李榮琳、蔡金虎（以上三人均經判決確定）則分別為台北市○○○路○段一三五號宏碁科技股份有限公司（下稱宏碁公司）國防事業部主任及銷售工程師，並為該公司負責與國防部接洽業務之代表人。緣於七十九年五、六月間，國防部為實施辦公室電腦化，先後由參謀總長辦公室、計劃參謀次長辦公室及後勤參謀次長辦公室依其需求，先行向三家以上有關電腦廠商詢價，比較取得最低價格，簽請申購個人電腦及周邊設備等產品，獲准「採購金額」以七十九年度相關經費項下支應，即移由總務局第一組藍政一負責辦理採購。乙○○乃起意對主管之事務直接圖取不法之利益，與非依據法令從事公務之人員甲○○、孔德玲及江世文、李榮琳、蔡金虎等人基於共同犯意之聯絡，以單一之犯意謀議圍標如原判決附表編號１、２及編號３甲標所示之國防部電腦標案，並約定分霑利潤圖利。旋甲○○、孔德玲、江世文、李榮琳、蔡金虎等五人即自七十九年五月中旬起，多次與藍某在迪𨑬公司、華富公司、台北市星辰西餐廳、皇家酒店等地商討圍標有關事宜，其方式係由乙○○負責將職務上承辦有關標案所知悉如原判決附表編號１、２、３（附表編號３之甲標）之採購金額及就採購金額暨申購單位詢價資料依其承辦經驗所判斷之底價（預估底價），或親自，或透過迪𨑬公司協理戴偉炫或孔德玲透露予迪𨑬公司、華富公司及前開廠商相關人員。如採購案採公開投標，得以預先獲知採購金額及預估底價之優勢得標，如公開投標家數不足改採比價或因採購金額未達公開招標額度而採比價方式招標，乙○○對原採比價方式招標採購案，均僅通知上開圍標廠商報價、參加比價，並由上開廠商另安排不知情之榮安公司、仁文公司陪標，以掩人耳目，乙○○均事先接續逐次提供該標案各次標價及減價金額順序予參加投標（比價）之廠商，運用如何「優先減價」、「棄權」等套招方式，在無其他廠商競價下，使圍標廠商最後均順利得標，接續標得如原判決附表編號１、２及編號３甲標所示之標案，渠等並互相約定前開標案無論何家公司得標，所圖得利潤均需分成三份，由乙○○與華富公司、迪𨑬公司均分，至於電腦產品則均須向宏碁公司購買，謀議既定，前開廠商乃除原謀議人員外，又指派公司不知情幹部共同組成「國防部事業專案小組」，成員包括華富公司副總經理周子文，迪𨑬
公司協理戴偉炫、蔡西宗，處長許慶宗，經理葉裕澤等人，專責接受乙○○之指示，配合各投標案。且另由迪𨑬公司安排不知情之仁文公司、榮安公司陪標，迪𨑬公司並先行繕打報價單後，傳送給宏碁、華富等公司，俾依其報價增減金額據以報價投標。嗣因乙○○事先透漏採購金額及根據標案採購金額預估之底價以及事先協議商量，迪𨑬、華富公司果於七十九年五月三十日、同年六月七日及同年六月四日以比價方式順利標得國防部之參謀總長辦公室、計劃次長辦公室及後勤次長室甲標等標案（採購案名稱、案號、採購內容摘要、採購金額、底價金額、招標方式、決標日期、投標廠商、所投金額、得標廠商、得標金額及申購單位、經費來源、詢價廠商，詳如原判決附表編號１、２及編號３甲標所示）。江世文於標得附表編號１所示之參謀總長辦公室電腦案後，於七十九年七月六日向國防部領得價款，經計算後利潤為新台幣（下同）五萬一千九百六十四元，即依約將其分為三份，指示該公司會計小姐盧宜芸於同年七月七日開立金額各為一萬七千三百二十一元，發票日為七十九年七月十日之支票二紙（即以台北區中小企業銀行中山分行為付款人，帳號：0000000000000，票號ＲＲ0000000、ＲＲ0000000）交予甲○○收受，以轉交藍某乙份，惟吳某竟意圖為自己不法之所有，將應交付藍某之支票予以侵吞，並由其公司提示兌現（甲○○侵占罪部分已判決有期徒刑貳月確定）。另華富公司得標之附表編號２計劃次長辦公室採購案，圖得利益計四十四萬零三十三元，嗣因甲○○質疑附表編號１案估算錯誤，該計劃次長辦公室案之利潤則尚未分配，而附表編號３所示後勤次長室採購案甲標，圖得利益約七萬六千五百元，係個人電腦及周邊設備、列表機等兩項標案，因金額不大，利潤亦有限，乙○○及迪𨑬公司江世文同意不均分利潤等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○部分，及上訴人甲○○期約賄賂部分之判決，改判論處上訴人乙○○共同依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利；論處上訴人甲○○共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠按刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名，罪名經告知後，認為有變更者，應再告知，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬人民依憲法第十六條所享有訴訟權保障內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。本件檢察官係以上訴人乙○○涉犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款之公務員關於違背職務之行為期約賄賂罪，上訴人甲○○、孔德玲涉犯同條例第十一條第一項、第二項之對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪嫌提起公訴；第一審亦係依檢察官起訴之罪名，分別論處上訴人等罪刑；原判決對上訴人三人則均改按同條例第六條第三款之圖利罪論處，但並未將變更之罪名告知上訴人等，俾其等得針對變更後之罪名為辯論，充分行使其防禦權，即率行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡「有關軍事上之各種預算、決算之列為機密等級者，屬軍備事項之軍機範圍」，軍機種類範圍準則第三條第九款定有明文，則有關軍事上之預算，是否經主管機關列為機密等級，而屬國防上或國防以外應秘密之事項，因關法律之適用，自應詳予查明。原判決既認定上訴人乙○○所洩漏者為「採購金額」，理由欄並說明「採購金額」與採購法所定之「預算金額」或「預估需用金額」相當（原判決第十七頁第九、十行、第三十五頁第三行），即應查明該所謂之「採購金額」有
無經主管機關國防部列為機密等級管制，原審亦認有予調查之必要，而函國防部查詢，並請就七十九年間之作業有關規定為說明，及檢附相關資料（原審更㈦卷第一一三頁），竟又未待函覆，即逕以採購金額與預算金額，其性質相近，「依被告（上訴人）行為時之『機關營繕工程即（及）購置定製變賣財物稽察條例』及相關之審計法規，並無應守秘密之明文」，認該「採購金額非屬應秘密之事項」（原判決第三十五頁第三行至第七行），亦嫌速斷。㈢原判決附表編號２部分，原判決亦認定係上訴人乙○○事先透露採購金額及根據採購金額預估之底價，以及事先協議商量，運用如何「優先減價」、「棄權」等套招方式，在無其他廠商競價下，使華富公司得標等情，但依卷內資料，該次標案，歷經二次公開招標、投標，第一次投標廠商為宏碁、華富及永盤三公司，第二次為華富、宏碁二公司（原審上訴字卷第九十四頁）。原判決理由欄乃據此說明該採購案「原係於七十九年六月一日第一次公告開標，計有宏碁公司、華富公司及永盤企業股份有限公司參加，嗣因申購單位提供之規格過於老舊，經監辦單位及國管中心建議後，由主持人即國防部總務局副局長林鳳模裁示廢標」、「而永盤公司在國防部計劃次長室採購一案參與第一次投標後，固未再參與第二次投標，據其負責人謝振德到庭證陳第二次投標可能因成本太高或其他原因未參與，因時隔已久，又未得標，故未保留此部分資料云云，是永盤公司究係因何因未參與第二次投標尚有不明，固難以證明係被告（上訴人）等促使該公司不參與」、「然衡情該採購案於七十九年六月一日第一次公告開標廢標後，迅即於同年月三日及四日登報，六日登記領標，七日上午十時第二次開標……，於該甚短之時間內，其他公司或因準備不及，或因資訊不足而無法順利參與投標」云云（原判決第十五頁倒數第九行至第十六頁第六行），換言之，原判決理由又謂第一次之廢標及第二次永盤公司之未參予投標，造成投標廠商不足，並非因上訴人乙○○之「事先透漏採購金額及根據標案採購金額預估之底價予宏碁、華富二公司，以及事先協議商量，運用如何『優先減價』、『棄權』等套招方式」之結果，第二次參與投標廠商不足，改採比價方式而由華富公司得標，乃因自公告招標至投標、開標之時間太短，「其他公司或因準備不及，或因資訊不足而無法順利參與投標」所致。又依原判決上開附表編號２之記載，該採購案華富公司係以高於底價三百二十萬元之三百四十八萬元得標，國防部採購物品卷內所附該案決標單說明欄３亦載「該商（華富公司）原報價三、六○○、○○○元，超出底價十二‧五％，經洽減價僅允減價三、四八○、○○○元堅不再減價，仍超出底價八‧七五％，因委方用料甚急，請求超底價決標，經監辦單位代表同意決標如上」等語（見外放之該採購物品卷）。如若屬實，該案顯係超底價決標，原判決就此部分，亦概謂廠商係依事先協議，採「優先減價」或「棄權」之方式，「減價至底價以下」得標，據以說明上訴人乙○○係「藉此圖利特定廠商」云云（原判決第十八頁倒數第五行至第十九頁第六行），事實理由，多有矛盾。㈣據上訴人甲○○供稱：華富公司之採購案，經估算需有百分之十五左右之利潤才會承作云云，原審並援引其上開供述為判決基礎，而以如原判決附表編號３部分，得標金額為五十一萬元，據以計算其此部分圖得之不法利益為「七萬六千五百元」（原判決第二十九頁倒數第二行至第三十頁第三行），但如本此計算，華富公司另標得之如原判決附表編號２所示之採購案，其得標金額為三百四十八萬元，所圖得之利益即應為五十二萬二千元（3,480,000×0.15=522,000 ），乃原判決又認此部分所圖得之利益為「四十四萬零三十三元」，二者亦屬
矛盾。㈤原判決認定迪𨑬公司標得如原判決附表編號１之採購案，獲利為五萬一千九百六十四元，江世文即依約分為三份，開立金額各為一萬七千三百三十一元之支票交予甲○○收受，以轉交乙○○一份；並又認定華富公司標得之如原判決附表編號３之採購案，獲利為七萬六千五百元，「因金額不大，利潤亦有限，乙○○及迪𨑬公司江世文同意不均分利潤」等情。倘屬無訛，依此事實，後案獲利顯較前案為多，何以前案已依約分成三份，後案反以「利潤有限」而不均分，原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，並於理由內詳加說明，遽行判決，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 賴 忠 星
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
, 台灣公司情報網