臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第202號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳蔚權
選任辯護人 吳啟勳律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第6563號），本院判決如下：
主 文
陳蔚權未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之西班牙STAR廠製，槍號二一二三八二六號，制式半自動手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收之。 事 實 及 理 由
壹、犯罪事實
陳蔚權明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得 寄藏、持有，竟仍基於寄藏制式手槍之犯意，於民國101 年 2 月中旬某日，在雲林縣北港鎮番溝里「順天宮」前之涼亭 ，受其義父蔡旻霖（已歿）所託，收受西班牙STAR廠製造， 槍號0000000 號，口徑9mm 之制式半自動手槍（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）1 支後，將上開手槍攜回 其所駕駛，車牌號碼0000-00 號自用小客車內，並藏放於副 駕駛座與排檔桿間之地毯裂縫中。嗣陳蔚權於101 年12月10 日3 時40分許，在雲林縣北港鎮大同里防汛道路上與友人聊 天，經警對其等進行盤查，發現劉穎澄涉嫌持有第三級毒品 愷他命，乃於徵得陳蔚權之同意後，將上開車輛駛回警局執 行搜索，於該車內副駕駛座與排檔桿間之地毯裂縫中扣得上 開手槍1 支，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件證人陳振充、許仟鴻、李學中於偵查中之證 述，乃檢察官告知以證人之地位訊問，並依法具結後所為之 陳述，屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，依現階段刑事 訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高。本院審酌該等陳述作成之 客觀條件及環境，認其等心理狀態健全，並無受到脅迫、利 誘或詐欺，且被告及其辯護人亦未主張有何顯不可信之情形
，依刑事訴訟法上開規定，自應認具有證據能力，得作為證 據。
㈡、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查除上開證 人於偵查中之證述外，本判決所引用為判斷基礎之下列證據 ，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官 、被告及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知 有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷 第35頁正面及背面、第57頁背面至第59頁背面），本院審酌 該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有 關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。二、證明力部分
㈠、上開犯罪事實業經被告於警、偵訊及本院審理中坦承不諱， 而扣案之手槍1 支（含彈匣1 個），係經警徵得被告之同意 後執行搜索，在被告所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車 內，副駕駛座與排檔桿間之地毯裂縫中所扣得之事實，亦經 證人即被告之父陳振充、證人即員警許仟鴻、李學中證述在 卷（偵卷第44-45 頁、第63-64 頁），並有職務報告、雲林 縣警察局北港分局搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表 （偵卷第13-16 頁、19-20 頁）等證據可佐。而該槍枝扣案 後，經警初步檢視，槍枝大部結構完整、槍管通暢、槍枝具 有擊發機構，並可發揮功能、槍枝擊發機構可發揮擊發底火 功能等情，有雲林縣警察局槍枝初步檢視報告1 份可參（偵 卷第19至24頁）。又經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑定之結果，並認為：送鑑手 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），係口徑9mm 制式半 自動手槍，為西班牙STAR廠製，槍號為0000000 號，槍管內 具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子 彈使用，具殺傷力等情，有102 年1 月29日刑鑑字第0000 000000號鑑定書可憑（偵卷第58至59頁），另經本院勘驗之 結果，亦與上開鑑定意見相符（本院卷第59頁正面），是該 扣案槍枝為具殺傷力之制式半自動手槍，堪以認定。被告上 開自白，核與積極證據相吻合，應與事實相符，足堪採信。㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例，係將持有與寄藏手槍罪為分別之 處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下 ，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已
。又所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上 須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有 物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並 實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之（ 最高法院92年度臺上字第1360號、98年度臺上字第854 號判 決意旨參照）。依被告供稱：扣案的手槍是我義父交給我的 ，當時他拿給我看，我問他說是要給我嗎，他說要先放我這 邊，我就答應了，他是要交給我保管，後來他有問我說槍在 哪裡，我說放在家裡等語（偵卷第40頁，本院卷第38頁背面 、第60頁正面及背面），則被告應係受蔡旻霖所託，代為藏 放扣案之手槍，蓋蔡旻霖尚且於交付被告後，不定時詢問該 手槍之所在，並曾有取回之事實，是蔡旻霖並無將該手槍轉 交被告持有之意思甚明，而被告於受寄該手槍後，將之藏放 於上開車輛，是其主觀上應係出於為他人占有管理該手槍甚 明，此外，無證據證明被告有將該手槍據為己用之情形，是 被告之上開行為，應屬受寄而代藏手槍，堪以認定。三、綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑
ㄧ、按故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有， 則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人 委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏 」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價 ，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400 號判例、97年度臺上字第2334號判決意旨參照）。是核被告 陳蔚權所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之寄 藏手槍罪，被告持有手槍之行為，應為寄藏行為所吸收，不 另論罪。起訴意旨認被告所為，係犯同條項之未經許可持有 手槍罪，容有誤解，惟因並未變更適用之法條，僅罪名有異 ，本院亦於審理中諭知被告上開罪名（本院卷第60頁正面） ，無礙被告訴訟上之權利，併此敘明。
二、按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所稱「犯罪之情狀可憫恕」 ，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起 一般同情者而言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字 第1165號及51年臺上字第899 號判例參照），又酌量減輕其 刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法 定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得 為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。查
：被告於偵查中即已供稱，上開手槍之來源係綽號「哈阿」 ，真實姓名為蔡旻霖之人，並經指認在卷（偵卷第4-8 頁、 11頁），而被告之父陳振充亦證稱：扣案之手槍係被告之義 父，即綽號「哈阿」之人交付被告等語（偵卷第44-45 頁） ，與被告之供述相符，而證人陳振充係於被告經檢察官諭知 交保後，為辦理交保程序至臺灣雲林地方法院檢察署，並經 檢察官當場通知以證人身分作證，則其在未預見將遭訊問之 情形下所作之證述，應有一定之可信性，而無與被告串通之 可能，是被告上開關於手槍來源之供述，當有相當之真實性 。被告於經查獲後，已積極供出手槍之來源，然因蔡旻霖業 於101 年9 月5 日死亡，有個人資料查詢結果表可參（偵卷 第52頁），偵查機關當無再就其持有上開手槍部分發動偵查 之可能性，被告亦無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4 項減刑之規定，然被告受寄槍枝來源是否存在而得以經偵 查單位查獲，並非被告所得掌控，被告既已於偵查中據實供 述並指認，則亦堪認其對於協助偵查機關查獲槍枝來源，已 付出真摯之努力。另本件僅查扣上開手槍1 把，並未同時查 獲可供擊發之子彈，雖被告將手槍藏放於其所駕駛之自小客 車上，然既缺乏子彈供其射擊，危害性相對較小，亦足佐證 被告並無意圖將該把手槍作為其他之非法用途，且被告寄藏 該手槍之時間約6 個月，亦非長久。再以被告供稱：蔡旻霖 是我義父，平常對我們家很照顧，會拿錢給我作家用，他說 什麼我就答應等語（本院卷第62頁背面），被告寄藏手槍之 動機固不可取，然參以被告父母於其年幼時即離異，父親因 中度肢體障礙而領有殘障手冊，有戶籍謄本及殘障手冊影本 可參（本院卷第51、53頁），被告家庭環境確實清苦，且成 長環境不佳，而被告於行為時甫滿20歲，年輕識淺，社會經 驗及判斷能力均不足，對於素有照顧恩情之義父言聽計從， 實難過分苛責。本院參酌上開犯罪情狀，並對照被告所犯之 罪為法定最輕本刑5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元 以下罰金之罪，實有輕情法重，且在客觀上顯然足以引起一 般人同情之情形，爰依上開刑法之規定，酌減其刑。三、除上開二、之酌減事由外，本院並審酌被告持有手槍時間不 長，且並無持有子彈之事實，危害性較低，犯罪情節亦輕。 被告未能正視槍枝對社會之危害性，貿然接受蔡旻霖之託而 寄藏手槍，法治觀念有待加強。並考量被告父母離異，現與 父親同住，惟父親為中度肢障人士，並因中風右側肢體偏癱 ，需人照顧，有戶籍謄本、診斷證明書及殘障手冊影本可憑 （本院卷第51-53 頁），家庭狀況不佳，且以被告之年紀， 原應繼續求學，然因上開家庭狀況，被告於高中畢業後即須
賺錢養家，成長背景堪憐，且經濟狀況窘迫。被告無刑事犯 罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行 尚佳。被告犯罪後坦承犯行，並就犯罪情節詳細交代，犯後 態度尚佳及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金 部分諭知易服勞役之折算標準。
四、按違禁物不論屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第 1 項第1 款、第2 項定有明文。扣案之西班牙STAR廠製造， 槍號0000000 號，制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，係違禁物，不 問屬於被告與否，應依上開刑法規定宣告沒收。肆、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項，刑法第11條前段、第59條、第 42條第3 項、第38條第1 項第1 款。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
刑事第五庭 審判長 法 官 吳錦佳
法 官 尤開民
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳文明
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
附錄本件論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者
，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。