最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○二三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊昌禧律師
黃建雄律師
唐小菁律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年五月二
十五日第二審判決（八十八年度上訴字第四一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十七年度偵字第一二二二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑捌月，緩刑參年。係以上訴人於警訊時之自白，告訴人歐樂影視國際股份有限公司（下稱歐樂公司）代理人陳羅崇、吳康勇、吳康繼、何俏美等人之指訴，歐樂公司提出之公司執照、營利事業登記證、授權契約書（均影本）及該公司享有著作財產權之「旭日東昇」電腦程式遊戲軟體之試玩版（DEMO版）與正式版之片頭及遊戲前功能選項畫面，暨歐樂公司代理人會同警方至上訴人經營之「大霹靂電腦企業社」（即「二十四小時電腦電玩店」）查獲本件時，所拍攝之現場照片及扣押之電腦（無硬碟）一台等，為其所憑之證據。並敘明其認定上訴人確有本件犯行之心證理由。對於上訴人辯稱：伊之警訊筆錄所載與事實有出入，伊僅出租電腦供客人使用並收取費用，扣案電腦內並無硬碟，亦無「旭日東昇」之電腦程式遊戲軟體，遊戲軟體必需從光碟叫出來，也可以從網路上叫出來，客人上網叫資料或作何動作係由客人自己決定，伊並未以一千元（新台幣）之代價委請綽號「小陳」者將「旭日東昇」之電腦程式遊戲軟體，重製在電腦主機硬碟內出租予消費者打玩，「旭日東昇」之光碟片係買新遊戲時代雜誌所附贈之試玩版云云，認係卸責之詞，不足採信；又以查扣之電腦雖非主機，而無硬碟之裝置，然不得據此而為有利於上訴人之認定，亦已依據調查之結果，詳予指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：㈠依卷附之搜索扣押證明筆錄所載，本件扣押之物品係「個人電腦主機一台」，原審竟認該扣押之電腦並非主機，顯與事實不符；㈡原判決以告訴人歐樂公司之代理人吳康勇之指訴，為論罪證據之一，然卷內並無吳康勇之筆錄，顯係以不存在之資料為證據，自屬違法；㈢原審未依上訴人之聲請，調查歐樂公司是否設有網站，提供不特定人自其網站叫出「旭日東昇」電腦程式遊戲軟體打玩，且未說明不予調查之理由，併有違誤等語。惟查，卷附之搜索扣押證明筆錄雖將扣押之電腦載為「個人電腦主機」（見警卷第五頁），然原判決業已依據其當庭勘驗之結果及訊問扣押時在場之歐樂公司代理人陳羅崇之供詞，於理由欄內敘明該台電腦僅係顯示遊戲畫面之螢幕，並非主機而無硬碟之裝置等情（見原判決第四頁理由二之㈢），要無事實與理由不符之可言；又歐樂公司
之代理人吳康勇曾於檢察官偵查中到庭陳述，有筆錄可按（見偵查卷第十三、十四、十六、十七頁），其指訴顯非卷內不存在之證據。上訴意旨竟謂卷內無吳康勇之筆錄云云，顯非依卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。再按，依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有所影響者，固屬判決違背法令；但此所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要性者而言，若非此所稱之證據而未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍，當亦不生訴訟程序違背法令之問題。本件告訴人歐樂公司有無設置網站，提供上網之不特定人點選「旭日東昇」電腦程式遊戲軟體打玩一節，與上訴人有無將該「旭日東昇」電腦程式遊戲軟體，擅自重製於其個人電腦主機硬碟之本件待證事實，並無關連，自非所謂應於審判期日調查之必要證據，原審未予調查，尚非違法；雖其疏未說明無須調查之理由，惟既於判決顯無影響，自仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為第三審上訴之合法理由。至其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持陳詞，再為事實上之爭辯；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意爭執，亦難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日
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