臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第601號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張瑞欽
指定辯護人 洪千雅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第5719、5966號），本院判決如下：
主 文
張瑞欽犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。 事 實
一、張瑞欽明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命），係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不 得販賣，又預見少年林Ｏ益（民國83年4 月生，姓名年籍詳 卷，其所涉販賣第三級毒品非行部分，另由臺灣臺中地方法 院檢察署偵辦中）時係未滿18歲之少年，如與少年共同實施 犯罪亦不違背其本意。詎張瑞欽因染有毒癮，而購買毒品所 費不貲，為滿足其施用毒品所需，竟與少年林Ｏ益共同基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意聯絡，以其所有之 NOKIA 廠牌序號000000000000000 號行動電話機具，搭配向 他人購入之門號0000000000號SIM 卡壹張，為對外接聽及聯 絡交易毒品方式之工具，先後為下列㈠至㈡所示販賣第三級 毒品愷他命之行為：
㈠曾佳玲於100 年8 月22日晚上6 時59分、7 時3 分、7 時29 分、8 時15分，以其持用之0000000000門號行動電話撥打或 傳簡訊至張瑞欽持用之0000000000門號行動電話，表明欲購 買愷他命。嗣甲○○指示少年林Ｏ益持張瑞欽提供之價值新 臺幣（下同）2,000 元、重約3 公克之愷他命1 包前往交易 ，少年林Ｏ益於同日晚上8 時18分許，抵達雲林縣西螺鎮彰 化基督教醫院雲林分院（下稱彰基雲林分院）後，即以其持 用之0000000000門號行動電話撥打曾佳玲持用之上揭門號， 雙方隨即在約定之彰基雲林分院急診室會面，少年林Ｏ益以 2,000 元之價格，當場販賣交付該1 包愷他命給曾佳玲，惟 曾佳玲當日並未付款，延至同年8 月26日凌晨2 時36分，始 以上揭電話與張瑞欽連繫付款情事，張瑞欽遂指示少年林Ｏ 益前往取款，少年林Ｏ益於同日凌晨3 時17分許，抵達彰基 雲林分院後，即以上揭電話與曾佳玲連繫會面，而在彰基雲 林分院511 號病房內，收取曾佳玲交付之購買愷他命欠款現 金2,000 元（相關之通聯譯文內容詳如附表2 編號1 所載） 。
㈡曾佳玲於100 年8 月26日晚上9 時8 分、同年月27日上午5
時48分，以其持用之0000000000門號行動電話撥打張瑞欽持 用之0000000000門號行動電話，表明欲購買愷他命。嗣張瑞 欽指示少年林Ｏ益持張瑞欽提供之價值2,000 元、重約3 公 克之愷他命1 包前往交易，少年林Ｏ益於同年月27日上午6 時1 分及23分許，先以其持用之0000000000門號行動電話撥 打曾佳玲持用之上揭門號，雙方隨即在約定之彰基雲林分院 511 號病房會面，少年林Ｏ益以2,000 元之價格，販賣該1 包愷他命給曾佳玲，雙方當場交付毒品及付清貨款（相關之 通聯譯文內容詳如附表2 編號2 所載）。
二、張瑞欽基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 100 年10月18日晚上8 、9 時許，在嘉義市「歌神KTV 」附 近，以約2 萬元之價格，向姓名年籍不詳，綽號「小黑」之 成年男子購入愷他命共23小包（起訴書誤載為20包，業經公 訴人於101 年10月26日本院準備程序中更正為23包。檢驗前 淨重37.3291 公克，純度75.8% ，檢驗前純質淨重28.2955 公克，驗餘淨重37.3108 公克，驗餘純質淨重28.2816 公克 ），供己施用，而持有愷他命純質淨重20公克以上。三、嗣張瑞欽因另案執行經通緝，於100 年10月24日上午11時20 分許，為警在雲林縣土庫鎮○○路00號之○○○汽車旅館20 5 號房內查獲，並在該旅館房間內扣得上揭愷他命23小包、 K 板即施用之器具1 組、現金14,400元、手機4 支暨SIM 卡 5 張（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000）等物。四、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，查證人曾佳玲、少年林Ｏ益等人於偵查中向檢 察官所為之證述，係以證人身分具結作證，而檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，符合取證之合法程序，且亦未見「顯有不可信」之 情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外 ，具有證據能力。
㈡次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作
成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證 據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐 行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一 性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該 譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據 程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值， 自有證據能力（最高法院102 年度台上字第149 號、第1704 號判決意旨參照）。又「所謂被告以外之人於審判外之陳述 ，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶 並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共 同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實 行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即 係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與 聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混 淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行 通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐 集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊 保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 所定通訊監察方法 之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序 ，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合。」（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照 ）。本件採為證據之如附表二所示之通訊監察譯文，其內容 係被告或共犯少年林Ｏ益使用之行動電話門號之監聽錄音譯 文，為談論交易毒品內容，部分係屬被告進行犯罪中構成犯
罪事實之部分內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外 之陳述；部分係屬證人間之審判外之陳述。又本院於審判期 日調查證據時，已踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被 告未對該等譯文之內容否認為真，亦未主張譯文與錄音內容 有何不符，而該等通聯內容之取得，係基於本院核發如附表 二所示之通訊監察書所為合法監察取得之證據，故本件通訊 監聽錄音內容與譯文均堪認屬實，並均有證據能力。 ㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面 陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官 、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等 供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事 ，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬 適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告張瑞欽對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 犯罪事實，於警詢、檢察官訊問及本院審理中均坦承不諱； 另就販賣第三級毒品之犯罪事實，則於本院審理中坦承不諱 （偵5966號卷㈡第44頁、第53頁、第190 頁，本院卷第56頁 至第57頁），其並供稱：係為賺取部分毒品供己施用，而涉 險販毒，另扣案之門號0000000000號SIM 卡係向他人購得， 而搭配使用之NOKIA 廠牌序號000000000000000 號行動電話 手機，則為伊所有之物等語（本院卷第149 頁、第151 頁反 面）。核與證人曾佳玲於警詢筆錄及檢察官訊問筆錄中證述 其2 次以電話向被告購買愷他命，嗣由少年林Ｏ益來電連絡 交付愷他命及付款等情節（偵5966號卷第77頁至第80頁、第 82 頁 至第84頁、第85頁至第88頁），及少年林Ｏ益於檢察 官訊問中證述其2 次交付愷他命給曾佳玲等語（偵5966號卷 第184 頁至第185 頁）大致相符。而證人曾佳玲前有施用毒 品之經驗，且於99年間亦曾受觀察勒戒處分，又取自被告販
賣之上揭毒品，亦供施用等情，業據其於警詢中證述甚明， 可見證人曾佳玲確有購買愷他命之需求，且依其自身經驗亦 能證實購入毒品之類別，足認證人曾佳玲證述被告上揭販賣 愷他命之犯行，應屬實在。
㈡復觀之附表二各編號所示之通訊監察譯文內容（各通訊監察 書及譯文證據所在卷次及頁數均見附表二所載），證人曾佳 玲與被告或少年林Ｏ益之通話內容均甚簡短，多在確認有無 某物或需求某物，及雙方之行蹤，或何時到達，或何時會面 ，或會面地點等，即結束通話，而證人曾佳玲於通話中，均 要求儘早或即時見面，且語多流露急促、需求、不安等情緒 。再證人曾佳玲與被告或少年林Ｏ益之通訊監察譯文中，雖 均未明確談及會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境 及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見 之兩方約定見面交易之方式相符。又附表二各編號之通訊監 察譯文中，所稱之「彰基麻吼」、「嘿急診這邊」、「有啦 ！等下他會過來！我叫他去找你！」、「我5 樓11號」、「 511 」、「你有辦法過來嗎？」等語，亦與證人曾佳玲、少 年林Ｏ益供述及被告自承之交易地點或方式等情節相符。是 上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人曾佳玲、少年林Ｏ 益之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證其等證述之真 實性，故可認定證人曾佳玲確與被告及其所指示之少年林Ｏ 益為上揭愷他命之交易行為無誤。
㈢此外，被告上揭犯行，復有其持用門號0000000000號行動電 話於100 年8 月23日至27日間，與曾佳玲持用門號00000000 00號行動電話之通訊監察譯文（偵5966號卷第151 頁至第15 6 頁）、少年林Ｏ益持用門號0000000000號行動電話於100 年8 月22日、26日至27日間，與曾佳玲持用門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文（警卷第185 頁反面、第187 頁 反面）、本院100 年度聲監字第375 號、第424 號、100 年 度聲監續字第411 號通訊監察書及電話附表各1 份（本院聲 監701 號卷第6 頁至第7 頁，本院聲監786 號卷第43頁至第 44頁，警卷第171 頁至反面）、曾佳玲持用門號0000000000 號行動電話於100 年8 月20日至31日間之雙向通聯紀錄（偵 5966號卷第95頁至第96頁）、門號0000000000、0000000000 號之用戶查詢資料（本院聲監786 號卷第30頁，本院聲監90 6 號卷第23頁，本院卷第28頁）、本院100 年度聲搜字第63 7 號搜索票、雲林縣警察局虎尾分局100 年10月24日搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片7 張、雲林 縣警察局虎尾分局100 年12月13日偵查報告（警卷第6 頁、 第12頁至第15頁，偵5966號卷第49頁至第52頁、第104 頁）
、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書 （偵5719號卷第38頁）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液 採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司編號OZ00000000 0 號之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（警卷第21頁至反面） 等在卷可參，並有扣案之第三級毒品愷他命23包（起訴書誤 載為20包，業經公訴人於101 年10月26日本院準備程序中更 正為23包。檢驗前淨重37.3291 公克，純度75.8% ，檢驗前 純質淨重28.2955 公克，驗餘淨重37.3108 公克，驗餘純質 淨重28.2816 公克）、NOKIA 廠牌序號000000000000000 號 行動電話機具（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支、 臺灣雲林地方法院檢察署100 年度安字第220 號、100 年度 保字第1243號扣押物品清單（偵5966號卷第22頁至第23頁） 等物可資佐證。
㈣至於被告於本院審理中辯稱不知少年林Ｏ益係未滿18歲之人 云云。按兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定（業經修 正為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段）， 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。成年人與兒童 或少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固 不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意 為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故 意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同 實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之 （參見最高法院98年度台上字第7295號判決意旨）。查少年 林Ｏ益係83年4 月生，有其警詢筆錄及檢察官訊問筆錄、臺 灣臺中地方法院101 年度少訴字第22號刑事判決書1 份等之 年籍資料（警卷第24頁，偵5966號卷第184 頁，本院卷第89 頁）在卷可參，其於本件被告販賣第三級毒品之時，均僅17 歲甚明。次查，少年林Ｏ益於100 年10月24日，在其住處為 警查獲愷他命14包、現金12,300元及手機等物，其中現金部 分，據少年林Ｏ益證稱係：「那些錢是張瑞欽給我的，因為 我都會幫張瑞欽買東西，所以他會放一些錢在我這邊」，其 與被告為相識3 至4 個月之朋友關係等語，為少年林Ｏ益於 100 年10月24日警詢中供述甚明（警卷第43頁）。又少年林 Ｏ益對被告係以「哥」相稱，且依其等間之通話內容觀之（ 偵5966號卷第46頁），少年林Ｏ益往來被告住處頻繁，彼此 言談親近，其等關係顯然十分密切。但被告竟稱伊與少年林 Ｏ益很少在一起，伊只有吃飯時間打給少年林Ｏ益，少年林 Ｏ益買餐來給伊吃，伊知少年林Ｏ益當時有在工作，不知其 是否當兵，亦未詢問其年齡云云（本院卷第149 頁反面至第
150 頁），核與上揭事證背離，復刻意迴避其與少年林Ｏ益 之往來關係，可見被告所辯不實。是縱無從認定被告於本件 犯行時，明知少年林Ｏ益為未滿18歲之少年，但依上揭所述 ，被告與少年林Ｏ益相識數月，並有金錢往來，互動關係至 為密切，其顯然可以預見少年林Ｏ益係屬少年之身分，且其 既稱對少年林Ｏ益之年齡未加聞問，則其對於與之共同實施 犯罪，當亦不違背其本意至明，是被告有與少年林Ｏ益共同 實施犯罪之不確定故意，應可認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度 台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。又販 賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買 賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源 多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可 一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他 人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲之危險；而販賣之 利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外，委難察得 實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣毒品之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販 賣者購入愷他命之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一 價格而減少愷他命之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖 及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理 性判斷。查被告為智識正常之成年人，且有轉讓第三級毒品 案件之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，對於上情應有相當認知，而其與所販賣毒品對象之他人間 ，交情普通，日常少有往來，其倘無從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品。再被告 復供稱：係為賺取部分毒品供己施用，而涉險販毒等語（本
院卷第151 頁反面）。足見其或係以同一價格販出而減少愷 他命之份量，或係分裝販賣而賺取差額以供施用，應有從中 賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其主觀上應有販賣 毒品以營利之意圖，應甚明確。
㈥綜上所述，堪認被告於本院審判中之自白，核與事實相符， 應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告犯行明確，足以 認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之 第三級毒品。復按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣 而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販 賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而 持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法 條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另 論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品 ，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪 ，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為 仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應 排除上開法條競合之適用（參見最高法院101 年度台上字第 6083號、102 年度台上字第41號判決意旨）。 ㈡故核被告就犯罪事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，共二罪；就犯罪事 實二所為，係犯同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質 淨重20公克以上罪。其意圖販賣而持有愷他命之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就販賣第三級 毒品罪共二罪，與少年林Ｏ益有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。再被告所犯上開三罪，犯意各別，行為不同 ，應分論併罰。
㈢刑之加重、減輕部分：
⑴被告與少年林Ｏ益共同販賣第三級毒品愷他命部分，依被 告行為時之兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟被告 行為後，該法已於100 年11月30日修正公布施行，法規名 稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並將原兒童 及少年福利法第70條第1 項前段之規定移至新法第112 條 第1 項前段，然修正前後之條文內容並未修正，自無新舊 法比較問題，應逕適用裁判時之兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段之規定，就被告販賣第三級毒品
愷他命部分，加重其刑。
⑵按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白 或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事 由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條 鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效 破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒 品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之 毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或 免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對 製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者 ，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。」之立 法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出 於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適 用之理。再法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑 度之義務。又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排 除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第 6 次刑事庭會議決議參照）。本件被告有施用第三級毒品 愷他命之犯行，此有雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採 驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司編號OZ00000000 0 號之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（警卷第21頁至反面 ）等在卷可參，並有扣案之第三級毒品愷他命23包、K 板 一組可佐，其固有上述販賣第三級毒品之犯行，然被告係 因意志薄弱，染有毒癮，為滿足施用毒品之慾求，減省購 買毒品之花費，遂於其友人要求購買毒品時，涉險販毒， 其所得利者，僅係抽取部分毒品供已施用，並非用於積極 謀取暴利之途。其等販賣毒品之犯行，相對於長期、大量 販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕 ，犯罪情節亦非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育 、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早 日復歸家庭及社會，故被告所犯販賣第三級毒品二次之情 節，不免有情輕法重之情形，其等犯罪情狀顯可憫恕，雖 科以上揭加重其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑 法第59條之規定酌減其刑。至於被告所犯毒品危害防制條 例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 ，其法定為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下 罰金，該法定最低刑度並無過重之虞，且該犯罪情狀亦無 其他顯可憫恕餘地，故此部分不依刑法第59條之規定酌減
之，併予敘明。
㈣量刑審酌：被告因意志薄弱，結交損友，而沈溺施用毒品犯 行，為圖減省施用毒品之費用，竟鋌而走險，非法販毒謀利 ，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展， 使購買毒品者亦沈淪於此，惟其犯後於本院審判中業已坦承 不諱，尚有悔意，而其販賣毒品之對象僅有1 人，次數2 次 ，且為鄰居關係，並無廣為散發毒害之情，雖其販毒惡性仍 在，但可見良心未泯。再依被告自述其未婚，但有一同居女 友，家中尚有父母及兄嫂、侄子等人，惟其兄因案刻在服刑 中，其學歷為國中畢業，曾從事食品業、網路業，並曾協助 家中經營之便當店工作，經濟狀況普通，對外則無負債。另 被告現因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案，經判決累計刑期 已達十年以上，自100 年10月24日起即在監服刑中，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又被告服刑期間，其父 母、女友等人均曾前往會面，可見其尚有家庭支持功能等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。本院並酌以刑法第51條 第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且被告已 受長期自由刑之執行中，而本件所犯各罪皆與毒品相關，累 加過重之執行刑，無益被告之教化及復歸社會，為期有效之 警示及更生，故就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示 ，以示警惕，並期改過遷善，用啟自新。另原宣告刑諭知之 沒收部分，係併執行之，併予敘明。
㈤沒收部分：
⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定係採相對義務沒收主義，凡供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年 度台上字第462 號、第2751號判決意旨參照），均應宣告 沒收，不以當場搜獲扣押為限。次按毒品危害防制條例第 19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所 定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收 即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次 刑事庭會議㈡參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果負其 責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且
於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行 時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶 沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與 其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得 ，對各共同正犯分別重複諭知沒收（參見最高法院97年度 台上字第697 號判決意旨）。再共同正犯因在犯意聯絡範 圍內，相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應對 全部行為共同負責，基於責任共同之原則，有關從刑之沒 收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪預備之物 ，或因犯罪所得之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併 為沒收之諭知（參見最高法院96年度台上字第3350號判決 意旨）。
⑵查被告就犯罪事實一之㈠、㈡所載販賣第三級毒品愷他命 所得之金額共4,000 元，係因犯罪所得之財物，雖未扣案 ，仍應依前開規定，於其犯行之罪刑項下宣告與少年林Ｏ 益連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產 連帶抵償之。另本件扣案之NOKIA 廠牌序號000000000000 000 號行動電話機具1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、另扣案於臺灣臺中地方法院101 年度少訴字第22號 之NOKIA 廠牌序號000000000000000 號行動電話機具1 支 及未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，分係被告及少 年林Ｏ益所有之物，業據其等坦述在卷（本院卷第56頁反 面、第149 頁、第85頁反面），且均供本件用以連絡販賣 毒品犯行所用之物，依前揭規定及最高法院上揭決議、判 決意旨，應分別於各犯行之罪刑項下宣告連帶沒收之（參 見最高法院101 年台上字第2580號、第3243號、第4944號 ，101 年度台非字第405 號判決意旨），未扣案部分如全 部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⑶扣案被告非法持有之愷他命23包（檢驗前淨重37.3291 公 克，純度75.8% ，檢驗前純質淨重28.2955 公克、驗餘淨 重37.3108 公克，驗餘純質淨重28.2816 公克），係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品， 為違禁物，包裝袋23個均係供包裹上開毒品之用，縱於檢 測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離， 應併適用刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（參見最 高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨）。另扣案之 K 板即施用之器具1 組、現金14,400元、其餘手機3 支暨 SIM 卡4 張（門號分別為0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000）等物，均不能證明係供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，應認與本案犯罪事實無關，宜由檢察
官另行處理，附此敘明。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第5 項、第19條第 1 項。
㈢刑法第11條、第28條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款 、第59條。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第二庭 法 官 吳基華
法 官 段奇琬
法 官 李奕逸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高壽君
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條、第11條。毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：被告張瑞欽之罪刑表。
┌─┬────┬───────────────────────┐
│編│犯罪事實│被告所犯罪名及科刑 │
│號│ │ │
├─┼────┼───────────────────────┤
│1 │事實欄一│張瑞欽成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │之㈠部分│刑叁年陸月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │元，與少年林Ｏ益連帶沒收之，如全部或一部不能沒│