最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年六月九日第二審判決（八十八年度上訴字第五六二號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十七年度管偵字第一八四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十一月十日二十三時許，在台南縣白河鎮舊圓環旁「金興電動遊樂場」內，無償轉讓第二級毒品安非他命一小包予張智勇施用，嗣因張智勇於翌（十一）日十八時許，在台南縣白河鎮庒內里客庒內二十四之十二號其住處被警查獲，供出上情而查獲上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、我國刑事訴訟法基於人權之保障，特別尊重被告陳述之自由，除於同法第一百五十六條第一項規定被告有積極之陳述自由外，復感被告或因恐動輒得咎，為求自保而拒絕陳述，為免累及無辜，乃又承認被告有消極之不陳述自由，亦即被告有保持緘默而拒絕陳述之「緘默權」，此觀同法第九十五條第二款及第一百五十六條第三項之規定自明，上開緘默權，依同法第一百條之二規定，為司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時所準用，倘因犯罪嫌疑人或被告於接受詢問或訊問時行使緘默權，即謂苟非事實，何以未為辯解而推定其犯行，即屬違背證據法則。本件上訴人於八十七年十一月十一日二十二時二十分許在嘉義市警察局第二分局南門派出所接受第一次警詢時，經詢問：「警方於八十七年十一月十一日下午十八時許，在張智勇住處……內查獲安非他命……等證物，經張智勇供稱該毒品安非他命，是你於八十七年十一月十日二十三時許在白河鎮內金興電動遊藝場內，交由張智勇一包安非他命供吸食，你有何說﹖」答稱：「沒有」，亦即拒絕陳述而屬行使緘默之權利（警卷第一頁反面）。然原判決於理由欄二－㈡，竟以苟非事實，何以上訴人當時未為抗辯，而為不利於上訴人之認定，已有違背證據法則之違法。㈡、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已予調查，而其內容尚欠明瞭，即與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決除以上訴人於第一次警詢時，因拒絕陳述，未為抗辯外，復以上訴人於第二次警詢時，曾供認有提供安非他命予張智勇吸食，及張智勇於警詢與第一審審理時之證言，為認定上訴人犯行所憑之論據。按上訴人於嘉義市警察局第二分局刑事組警員汪進旺進行第二次警詢時，經詢之：「你是否有拿安非他命給張智勇吸食﹖安非他命是何人提供﹖」答稱：「我沒有拿安非他命給張智勇吸食，只是張智勇有到我家來，我們有一起吸食安非他命過，安非他命是由我提供吸食的」（警卷第三頁反面）。但上訴人於第一審審理中，則堅決否認有上開提供安非他命予張智勇吸食之自白（一審卷第十六頁），上訴人在第一審及原審之選任辯護人亦一再主張上訴人不可能一次為前後迥然不同之供述，後者為警員嗣後擅自填加（一審卷第十六頁、第二十二頁，原審卷第二十六頁），第一審原認有就此加以調查之必要，而誤認該筆錄係南門派出所警員黃正哲所製作，加以傳喚到庭調查，經黃正哲
答稱：「我不清楚，筆錄不是我作的」（一審卷第二十八頁），第一審及原審即皆未再加調查，已有未合。又張智勇雖供證上訴人有無償轉讓安非他命予伊施用之事實，然其所稱轉讓地點為白河鎮舊圓環旁金興電動遊樂場內，與上訴人在第二次警詢時自白提供安非他命予張智勇施用之地點係在上訴人住宅，並不相一致；且張智勇於警詢時，供稱：「僅拿了一次給我」（警卷第四頁），於原審審理時，則供謂：「約在八十七年十一月初開始吸食」、「全部（安非他命）均係向甲○○所取得，……總共有二次」（一審卷第十五頁），其前後之供述不相適合。再依張智勇之警詢筆錄所載，警方係於八十七年十一月十一日十八時許，在張智勇住處查獲張智勇吸食安非他命（警卷第四頁反面），二小時後，即同（十一）日二十時許，警員汪進旺等人立刻持搜索票前往上訴人住宅搜索，並未搜獲任何與本件有關之違法證物（警卷第六頁反面）。則能否僅憑上開並不相符之證據認定上訴人之犯行﹖尚非無疑。原審就上揭與待證事實至有關係之證據資料未深入調查，究明真相，遽行判決，殊嫌率斷。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日