臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 楊仕勛
選任辯護人 陳盈壽律師
被 告 劉文灝
選任辯護人 林堡欽律師
被 告 陳麒允
選任辯護人 王銘助律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第7059號、102 年度偵字第2036號、102 年度毒偵字第43
0號、第431號），本院判決如下：
主 文
楊仕勛共同製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一至附表二所示之物均沒收之，未據扣案如附表三所示之物與劉文灝、陳麒允連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之吸食器壹組沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點叁叁公克）沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收之。應執行有期徒刑叁年貳月，扣案甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點叁叁公克）沒收銷燬，扣案如附表一至附表二所示之物及吸食器壹組沒收之，未據扣案如附表三所示之物與劉文灝、陳麒允連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
劉文灝共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一至附表二所示之物均沒收之，未據扣案如附表三所示之物與楊仕勛、陳麒允連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
陳麒允共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表一至附表二所示之物均沒收之，未據扣案如附表三所示之物與楊仕勛、劉文灝連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、楊仕勛（綽號「老ㄟ」）前因施用毒品案件，經送觀察、勒 戒後，認無繼續施用之傾向，於民國88年1 月5 日釋放出所 ；又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 之傾向，於89年11月1 日釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第439 號為不起訴處分確定 。再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4 月、2 月、4 月確定，定應執行刑為有期徒刑8 月確定，於99年9 月16日
易科罰金執行完畢。詎其仍不知慎行及戒除毒癮，仍為後述 之行為。
二、楊仕勛、劉文灝（綽號「大胖」）及姓名、年籍不詳綽號「 阿偉」之人（另由檢察官偵查中）為製造甲基安非他命牟利 ，共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於101 年9 月間起 ，由楊仕勛向劉文灝借得新臺幣（下同）2 萬多元後，用以 購買感冒藥錠2, 000顆為製造第二級毒品甲基安非他命原料 ，並以之為出資，「阿偉」則提供製造甲基安非他命所需之 設備、器具及技術，以臺中市○區○○○路0 段000 ○0號 13樓之2 （下稱梅川西路13樓）為製毒處所，分工上由「阿 偉」製造並指導楊仕勛製造甲基安非他命，先將感冒藥打碎 ，放入燒杯中加入酒精和甲苯後加熱，加熱後浸泡一陣子後 ，再放入燒杯加熱，至酒精揮發後復放入陶瓷漏斗將水份濾 掉，取上方白色粉末放入三口燒瓶，加入紅磷或碘，加熱至 110 度到130 度沸騰之後冷凝迴流，復加入甲苯，待蒸餾出 黑黃色的液體，將黑黃色液體加入鹼片浸泡，再加入鹽酸調 整至PH值7 ，並加入純水取下方液體，再將之煮乾，欲以上 開方式製造甲基安非他命，然未製造成功前，「阿偉」即因 故離開，遂由楊仕勛回想前於100 年初自綽號「和信」之人 處（另由檢察官偵查中）取得之製毒筆記（101 年6 月29日 因另案經警扣得）上之製毒流程以及「阿偉」先前所教授前 揭製毒方式，自行繼續利用上開製毒原料於前揭處所繼續製 造甲基安非他命，期間並透過劉文灝認識陳麒允（綽號「阿 全」）。陳麒允在得知有利可圖之情形下，基於加入楊仕勛 、劉文灝、「阿偉」上開製造第二級毒品之犯意聯絡，並經 楊仕勛指示購買含有可用來製造甲基安非他命之特定成分之 感冒藥，或經楊仕勛、劉文灝指示購買甲苯、酒精等製毒材 料，以補充製造甲基安非他命之原料。適同年9 月底上開製 毒處所之管領者即陳麒允之親戚張國珍要求劉文灝將上開設 備移走，並主動將前揭製毒設備、工具及原料載往劉文灝位 於臺中市○○區○○路000 號之工作地點2 樓（下稱永豐路 2 樓）即劉文灝所居住之宿舍內，楊仕勛遂趁工廠負責人賴 文晟不知情之情形下，接續以上開原料、器具製造甲基安非 他命，嗣於同年10月底賴文晟發現楊仕勛、劉文灝、陳麒允 於永豐路2 樓製毒之犯行，隨即要求渠等馬上搬離。楊仕勛 、劉文灝、陳麒允遂議定，將該批製毒原料及器具載往陳麒 允位於臺中市○○區○○00街00號（下稱太平28街）之住處 ，同樣由楊仕勛接續製造甲基安非他命。期間楊仕勛並指示 劉文灝、陳麒允外出繼續購買含有上開特定成分之感冒藥以 為補充製造甲基安非他命之原料或請求劉文灝、陳麒允開車
載楊仕勛購買之，三人復前往臺中市之化學原料公司、化工 材料行等處陸續購買三口燒杯、甲苯、酒精、濾紙等製毒工 具及相關試劑、化學藥劑，陳麒允並協助剝除感冒藥之外包 裝，劉文灝則協助操作或看顧製毒流程，以利遂行製造甲基 安非他命之犯行。然仍未順利發生製成甲基安非他命之結果 ，陳麒允因長時間無法成功製成甲基安非他命，且擔心影響 其住處內家人生活，故要求楊仕勛、劉文灝將製毒原料、器 具及化學藥劑搬離該處。楊仕勛、劉文灝承繼前開製造第二 級毒品之犯意，於同年11月間由楊仕勛另行尋覓位於臺中市 ○○區○○○巷0 弄0 號3 樓（下稱碧柳一巷3 樓）之處所 ，楊仕勛、劉文灝並將前揭製毒器具及化學藥劑搬往該處， 並自行外出或指示劉文灝購買感冒藥作為製造甲基安非他命 之原料，接續製造甲基安非他命。最後經警持票搜索臺中市 ○○區○○○巷0 弄0 號及右側水泥建物及緊鄰之鐵皮屋， 並扣得如附表一至二所示之製毒原料、器具及化學藥劑等物 ，因而查獲上情。
三、楊仕勛另基於施用第二級毒品之犯意，於101 年6 月29日22 時許，在臺中市榮民總醫院附近由友人提供之處所，以吸食 器施用甲基安非他命1 次。另基於施用第二級毒品之犯意， 於101 年12月17日11日時許，在臺中市○區○○○街00號A 棟7 樓之6 之住處，以吸食器施用甲基安非他命1 次，嗣經 警採尿及偵辦上開製造第二級毒品案件時查悉上情，並扣得 施用所剩下之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.33公克）及上 開使用之吸食器1 組。
四、案經內政部警政署刑事警察局、苗栗縣警察局移請及臺中市 政府豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署陳請臺灣高等法 院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 定有明文 ；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5規定甚明。二、證人即共同被告楊仕勛、陳麒允於警詢時、偵查中之證述， 具有證據能力，認定如下：
（一）證人即共同被告楊仕勛、陳麒允於偵查中之證述部分： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查證人即共同被告楊仕勛、陳麒允於偵查 中經具結後所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，並經被告 劉文灝之辯護人爭執其證據能力，惟係偵查中向檢察官所 為之證述，並經具結，且證人楊仕勛、陳麒允並未曾提及 檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明 證人楊仕勛、陳麒允上開陳述有顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。（二）證人即共同被告楊仕勛、陳麒允於警詢時之證述部分： 被告劉文灝之辯護人於本院審理時，就公訴人提出引用之 證人楊仕勛、陳麒允於警詢之證述，認因屬審判外之陳述 而主張不具有證據能力等語。經查：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之2 分別定有明文。又司法警察並無命證人具 結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定 ，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問 題（刑法第168 條、刑事訴訟法第196 條之1 參照）。是 以證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上 開傳聞法則之限制而已。
2、因此，本件證人楊仕勛、陳麒允於警詢、偵訊及本院審理 中之歷次證述，分別有前後陳述不符之情形（詳如下述） ，則關於證人楊仕勛於101 年12月18日警詢時證稱：「.. . 只留下製毒工具，於是我跟「大胖」就把工具搬到『阿 成』之工廠『臺中市○○區○○路000 號』二樓，我跟『 大胖』在研究製造2 級毒品安非他命，我有叫大胖、阿全 去收購感冒藥錠及甲苯、酒精，由我負責製作2 級毒品安 非他命。後來『阿成』知道我們在製造安非他命後，就叫 我們離開。我們就搬到『臺中市○○區○○○○○街00號 』，我有叫大胖、阿全去收購感冒藥錠及甲苯、酒精，另 外我有叫『春生』去買甲苯，由我負責製作2 級毒品安非 他命。... 」（偵7059卷㈠第165 頁正反面）、「... 購 買感冒藥的錢是我向大胖借的... 」（偵7059卷㈠第166 頁背面至第167 頁）、於102 年1 月8 日警詢時證稱「 ... （問：你們在賴文晟（阿成）的工廠製作毒品是由何
人出資及分工事項為何？）是我出資，錢是先向劉文灝（ 大胖）借的，前後約借6-7 萬元，這段時間陳麒允（阿全 ）幫我前往蒐購感冒藥丸及購買酒精、試紙即替我去化工 行領取訂購的三口燒杯，劉文灝（大胖）去購買酒精、甲 苯與感冒藥丸。...
」（偵7059卷㈡第52頁背面至第53頁），已明確證述被告 劉文灝有出資對被告楊仕勛借款購買製毒用之感冒藥丸， 及被告劉文灝於被告3 人位於永豐路之工廠2 樓製毒之時 期，有去購買酒精、甲苯與感冒藥丸等情明確。嗣於本院 102 年5 月23日審理中則翻異前詞否認上開情事，改稱被 告劉文灝是借給他生活費，且被告劉文灝僅在位於碧柳一 巷3 樓之時期才有幫忙買過東西等語；而被告陳麒允於 102 年2 月4 日警詢時證稱：「... （問：楊仕勛所有之 製毒器具搬運至你住處『臺中市○○區○○○○○街00 號』停留期間多久？有無製作二級毒品安非他命？如何分 工？）停留大約一個星期。我在我的住處曾經看過楊仕勛 及劉文灝將製毒器具組裝並開始製造毒品，這時我已經知 道他們有在製造毒品... 」、「... 當天劉文灝打電話叫 我拿甲苯跟酒精過去楊仕勛的住處過去給楊仕勛。當天我 有拿甲苯跟酒精給楊仕勛。」（偵7059卷㈡第187 頁正反 面）亦已明確證述被告劉文灝於位於太平28街製毒之時有 組裝毒品器具並製造毒品，及指示被告陳麒允購買製毒用 原料之情事，並有通訊監察譯文可佐，是被告楊仕勛、陳 麒允於上開警詢中之證述與本院102 年5 月23日審理時之 證述，已有前後陳述不一致之情形存在，本院認證人楊仕 勛、陳麒允於上開警詢之證述距離被告3 人經查獲製造甲 基安非他命之時間較近，就當時記憶自較深刻，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且於警詢時未深思 熟慮其證詞之利害得失，無來自被告劉文灝在場之壓力之 因素影響，亦無為迴護被告而於事後串謀之可能，又於製 作上開警詢筆錄之過程中，復無證據顯示員警有何強暴、 脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，是以證人 楊仕勛、陳麒允於警詢時之陳述，係出於任意性，未受其 他外部情形之干擾，洵堪認定。又證人楊仕勛、陳麒允之 警詢證述部分內容，復為起訴意旨列為證明本案被告劉文 灝製造第二級毒品之犯罪事實存否所必要之證據之一。從 而，依上開說明，證人楊仕勛、陳麒允於警詢中之陳述， 對被告楊仕勛應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。
如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或 犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊 內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣， 作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種 。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方 法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係 以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊 一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話 ，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定， 以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監 聽譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序， 為證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。 本件卷附通訊監察譯文，係檢察官依本院法官核發之通訊監 察書交由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，卷附以 下引為證據之通訊監察譯文，則係對受監察人進行本件犯罪 行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之 陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中，並依刑 事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機 關，並由製作人簽名，並於審判期日踐行向被告提示上揭監 聽譯文等程序，被告3 人及辯護人均未表示異議，依上所述 ，自均得作為證據。
四、又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具 體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但實務 上，對於司法警察機關調查中之案件，如有量大或急迫之情 形，為因應現實需求，檢察官針對該類案件之性質，認為當 然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於
轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於此類 案件，得即時送請鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外， 當具有證據能力（最高法院99年度台上字第4212號判決意旨 參照）。是上述之鑑定報告為鑑定人以『書面』為鑑定報告 提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第206 條 第1 項規定，即具有證據能力。查本件所引用內政部警政署 刑事警察局鑑定書，係經由臺灣苗栗地方法院檢察署事前概 括囑託該鑑定機關，並由司法警察機關依上開規定送請實施 鑑定，依上揭說明及規定，應有證據能力。
五、其餘本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據 部分（除上開已提及之傳聞證據），因被告3 人、辯護人及 公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備 證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均 具備證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告3 人於警詢時、檢察官偵查中及本院行準備 程序及審理時之自白，被告3 人及辯護人於本院言詞辯論終 結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察 官偵查中、本院行準備程序或審理時所為之自白，究有如何 之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，是以被告3 人下列經本院所引用之警詢時、檢察官偵 查中或於本院行準備程序所為之自白，既係與事實相符，自 得為證據。
七、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告3 人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供 述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允於偵查中 及本院審理中均坦承不諱，核與證人賴文晟、黃春生於警詢 及偵查中之證述（見偵7059卷㈠第103 頁至107 頁、第123 頁至124 頁、第127 頁至第132 頁、第157 頁至第158 頁、 偵70 59 卷㈡第266 頁至267 頁）大致相符，並有搜索票、
自願搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、尿液採證同意書、委託鑑驗尿液代號與 真實姓名對照表、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊毒品案 件被告通聯紀錄表及劉文灝持用0000000000門號撥出、接收 前後10通話紀錄照片、通訊監察書及監聽譯文、內政部警政 署刑事警察局102 年1 月15日刑鑑字第0000000000號、102 年1 月21日刑鑑字第0000000000號、102 年2 月5 日刑醫字 第0000000000號、102 年3 月7 日刑醫字第0000000000號、 102 年1 月3 日刑紋字第0000000000號（指紋鑑定）、102 年2 月5 日刑醫字第0000000000號（DNA 型別鑑定）、102 年3 月7 日刑醫字第0000000000號（DNA 型別鑑定）鑑定書 、臺中市政府警察局刑案現場勘察報告、台中市政府警察局 豐原分局101 年12月31日中市警豐分偵字第0000 000000 號 函暨檢送之現場勘察報告、臺中市政府警察局毒品案件被告 通聯紀錄表、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局 代號與真實姓名對照表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照 表、台灣檢驗科技份有限公司於101 年7 月17日、102 年1 月2 日出具有關楊仕勛之濫用藥物檢驗報告搜索票、自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、第四級毒品 及行政院衛生署歷來公告列管之藥品明細表、臺中市政府警 察局豐原分局102 年5 月3 日中市警豐分偵字第0000000000 號函暨檢送之職務報告、內政部警政署刑事警察局102 年5 月14日刑鑑字第0000000000號函各1 份、現場及扣案物照片 共363 張（見偵7059卷㈠第44至50、第54頁至55頁、第57頁 至68頁、108 至111 頁、第114 頁、第117 頁至第118 頁、 第142 頁至155 頁、第175 至183 頁、第185 頁、第193 頁 至205 頁、第220 至225 頁、第228 頁至231 頁、第242 頁 至263 頁、第319 頁至357 頁、偵70 59 卷㈡第3 頁至35頁 、第81頁至133 頁、第149 頁至152 頁、第190 頁至196 頁 、第330 頁至350 頁、第359 頁至413 頁、第146 頁至148 頁、第281 頁至289 頁、第294 頁至30 2頁、毒偵119 卷第 21 頁 、警卷㈠第107 頁至117 頁、第12 0頁至123 頁、第 338 頁至343 頁、臺中市政府警察局豐原分局0000000000案 號警卷第10頁至第12頁、第15頁至23頁、案號0000000000警 卷第42頁至44頁、警卷第2 卷、本院卷第54頁至61頁、第 107 頁至110 頁、第118 頁至第127 頁、第190 頁正反面） 在卷可稽，復有扣案如附表一至附表二所示之物、被告楊仕 勛施用第二級毒品所剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重 0.33 公 克）、吸食器1 組可資為證，足認被告3 人之自白 與事實相符。
二、按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未 至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法 益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵 害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行 為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依 其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純 以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基 礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。 若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法 益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院99年度 台上字第7494號、99年度台上字第7647號刑事判決要旨參照 ）。本件製造甲基安非他命之歷程，及備置如附表一、二所 示物品配合使用等情，迭據被告楊仕勛於警詢時坦稱：「（ 問：你如何製造安非他命《製毒流程》？）我先將感冒藥丸 打碎，放入燒杯中加入酒精和甲苯後稍微如熱，加熱後浸泡 12個小時，再放入燒杯加熱至無氣泡，酒精揮發後放入陶瓷 漏斗把水份濾掉，取上方白色粉末放入三口燒瓶，加入紅磷 及碘，加熱至110 度到130 度讓它沸騰之後冷凝迴流24小時 ，加入1 比8 的甲苯，然後蒸餾出黑黃色的液體，黑黃色液 體加入，鹼片浸泡24小時，再加入鹽酸調整至PH值7 ，加入 純水取下方液體，再將它煮乾，即可取得白色粉末... 」等 語（偵7059卷㈠第164 頁正反面），於偵查中供承：「... 我就回想之前和信給我的製毒秘笈流程及阿偉先前跟我說的 製毒流程，想說試看看製作安非他命，我就在101 年9 月間 ，就開始由我或大胖（即劉文灝）或阿全（即陳麒允），分 別去買含有假麻黃的感冒膠囊或感冒藥錠，先將膠囊跟感 冒藥錠取出，先用研磨機打碎，泡甲苯跟酒精微微加熱，之 後過濾，出來的東西就是白色粉末，之後將白色粉末晾乾之 後再將白色粉末放入三口燒杯中，加入紅磷跟碘，讓它燒 110 度及130 度，讓它沸騰之後，利用冷凝管冷卻回流總共 24小時，再加入甲苯一比五至一比十之間，我就一直在嘗試 ，後來蒸餾出來的液體，一開始是透明的，後來變成濃稠狀 的黃黑色液體，再利用紗布將黑色的物質過濾掉，剩下就是 黃色的液體，之後再加氫氧化納的鹼片，泡24小時，再加百 分之二十的純水，取下面的純水，再加入鹽酸來中和，調整 到PH值7 ，我會用拭紙檢測，之後再用水份將液體煮乾，剩 下裡面的淡青色的粉末，我就拿來燃燒，有時有煙有時沒有 ... 」等語明確（偵7059卷㈠第267 頁背面至第268 頁）， 已如上述，並有扣案之製毒流程筆記1 張（見臺中市政府警
察局豐原分局案號0000000000警卷第16頁）、前述之扣案物 及現場照片共363 張附卷可參，並有如附表一、二所示之物 扣案足稽，堪可認定（見警卷㈠第30頁至第80頁）。又當場 扣得之如附表一所示之物，經送驗結果，均確已含有第四級 毒品──毒品先驅原料（第5 項、第7 項）假麻黃（Pseu doephedrine ）、甲基麻黃（Methylephe drin e ）成分 。而「毒品先驅原料」係指規範在毒品危害防制條例中製造 毒品之原料藥，屬可供製造甲基安非他命之原料藥，故因此 加以管制等情，及本件扣案如附表一、二所示之物，均為實 務上常見製造甲基安非他命之設備乙情，業經本院函內政部 警政署刑事警察局，其回覆內容略以：「安非他命類毒品多 為人工合成物質，其合成過程之設計因人而異，從原料之選 擇到器具之使用、藥品之添加均因方法之不同而有所差別且 具替代性。國內實務上發現常以( 假) 麻黃作為二級毒品 甲基安非他命之先驅原料，製造方法常見以『傳統三階段法 』與『紅磷碘化法』等。... 若採紅磷碘化法，實務常見以 紅磷、碘、水等試劑，置入燒瓶、迴流裝置，經加熱步驟即 可生成液態狀之甲基安非他命。上述兩種方法生成之注液態 狀甲基安非他命經純化結晶步驟即可形成甲基安非他命固態 物質。... 經查本局102 年1 月15日刑鑑字第0000 000000 號、102 年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書之檔存資 料與來文附件，本案查扣證物中有磷、碘、甲苯、鹽酸、氫 氧化鈉、三口燒杯、加熱器、冷凝管及漏斗等紅磷碘化法實 務務常見使用之化學試劑與器具，部分送驗之檢體檢出假麻 黃成分... 」，此有內政部警政署刑事警察局102 年1 月 15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察 局102 年5 月14日刑鑑字第0000000000號函、臺中市政府警 察局豐原分局中市102 年5 月3 日警豐分偵字第0000000000 號函各1 份、第四級毒品及行政院衛生署歷年來公告列管之 藥品明細表1 張（偵7059卷㈡第294 頁至297 頁、本院卷第 109 頁至110 頁、第118 頁至127 頁、第190 頁正反面）在 卷可考，則被告楊仕勛所供承之製程，及使用之設備器具， 與前述國內常見之紅磷碘化法以（假）麻黃素為原料製造甲 基安非他命之型態吻合，縱被告楊仕勛本身因化學合成反應 、儀器物品操作等知能、技術未臻嫺熟，復於著手製造之時 ，未及與共犯密切分工配合製成甲基安非他命，即遭警方查 獲，然此概非不可預期妨礙犯罪遂行之因素，是被告楊仕勛 、劉文灝、陳麒允之未獲製造出甲基安非他命之成果，顯係 障礙所致，要非不能未遂。且本案扣得之如附表一所示之物 經鑑驗均含有第四級毒品- 毒品先驅原料假麻黃（Pseudo
ephedrine ）或甲基麻黃（Methylephedrine ）成分無訛 ，顯見被告楊仕勛等人已利用如附表一、二所示之物品，將 製造甲基安非他命之先驅原料假麻黃、甲基麻黃浸溶於 液體中，而達著手製造甲基安非他命之階段。且縱使被告等 人在製毒過程中因各項原料比例或其步驟上稍有瑕疵，以致 存在無法提煉出品質良好之甲基安非他命的風險，然此種瑕 疵非不得藉由反覆多次之實際操作並修改、隨時再補充裝置 及學習製毒反應條件及流程而加以導正，故渠等以上述方式 著手於製作毒品之行為，如持續改良製造方法或加入其他原 料繼續研發，仍有製造成功之可能，是被告3 人在客觀事實 上實已具備實現製造第二級毒品構成要件之具體危險，縱因 製毒設備或技術欠缺等一時偶發之因素，致未能成功製成毒 品，亦僅屬障礙未遂，並非於本質上根本不能完成犯罪，自 非屬於上述之「不能未遂」類型，其理甚明。則被告劉文灝 之辯護人所提之辯護意旨稱
本件係不能犯云云，並非可採。綜上所述，本件事證明確， 被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允共同製造第二級毒品之犯行， 及被告楊仕勛上開施用第二級毒品之犯行均堪以認定。三、至被告劉文灝之辯護人復為被告劉文灝辯稱就起訴書犯罪事 實欄一㈠所載之部分係屬幫助犯，被告劉文灝固於準備程序 中表示否認上開起訴書犯罪事實欄一㈠所載之部分，惟於偵 查中自承一開始在梅川西路即知道被告楊仕勛在製毒，並與 之一同出外購買製毒原料等語（見偵7059卷㈡第230 頁背面 、第231 頁），並於審理時改為坦承起訴書所載之一切犯行 ，並自承知道被告楊仕勛有製毒，也確實有替被告楊仕勛購 買製毒原料、器具等語（見本院卷第269 頁），且據被告楊 仕勛於偵查中結證稱：「（問：你跟劉文灝借錢，到底是跟 他借要還的，還是劉文灝投資你製造安非他命？）一開始是 合資，後來一直失敗，幾乎都是劉文灝出資的，我不好意思 再劉文灝出資，之後就跟他用借的，若之後若我做成功，我 還是會分錢給劉文灝。」等語（偵7059卷㈠第269 頁）明確 ，及據被告陳麒允於警詢時證稱：「... （問：楊仕勛所有 之製毒器具搬運至你住處『臺中市○○區○○○○○街00號 』停留期間多久？有無製作二級毒品安非他命？如何分工？ ）停留大約一個星期。我在我的住處曾經看過楊仕勛及劉文 灝將製毒器具組裝並開始製造毒品，這時我已經知道他們有 在製造毒品... 」、「... 當天劉文灝打電話叫我拿甲苯跟 酒精過去楊仕勛的住處過去給楊仕勛。當天我有拿甲苯跟酒 精給楊仕勛。」（偵7059卷㈡第187 頁正反面）亦已明確證 述被告劉文灝於位於太平28街製毒之時有組裝毒品器具並製
造毒品，及指示被告陳麒允購買製毒用原料之情事。又上開 指示購買原料之情並有被告劉文灝所持用門號0000000000號 、被告陳麒允所持用門號0000000000號於101 年11月23日之 通訊監察譯文（偵7059卷㈡第349 頁）可佐，此外，被告劉 文灝亦未提及與上開2 名證人間有何仇恨過節或金錢糾紛， 而楊仕勛、陳麒允均否認與被告劉文灝有何仇怨故誣陷被告 劉文灝之情，且證人即同案楊仕勛、陳麒允亦無從由為對被 告劉文灝不利之上開證述，而得卸免己身製造毒品之刑事責 任之可能，堪認楊仕勛、陳麒允上開所證述被告劉文灝參與 製毒之情可採，再參以被告楊仕勛與被告劉文灝於101 年9 月28日16時9 分於電話中提及被告劉文灝所參與之製毒過程 （偵7059卷㈡第140 頁背面至141 頁背面）、於101 年10月 7 日15時21分於電話中（偵7059卷㈡第340 頁）、及於101 年10月29日23時23分於電話中提及製毒過程內容（偵7059卷 ㈡第54頁正反面），均可見被告劉文灝就上述起訴書犯罪事 實欄一㈠所為並非止於幫助，又本院認定上開起訴書犯罪事 實欄一㈠、㈡所載之行為，係屬一接續之行為（詳如後述） ，則被告劉文灝就起訴書犯罪事實欄一㈡已坦承為共同製造 第二級毒品之犯行，故亦無法就上開起訴書犯罪事實欄一㈠ 所載之行為單獨認定為幫助犯，附此敘明。
四、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰，最高法院97年第5 次刑事庭會議決議可資參 照。查：被告楊仕勛本次施用甲基安非他命之犯行，距其88
年1 月5 日觀察、勒戒執行完畢雖已逾5 年，惟被告楊仕勛 於該次觀察、勒戒完畢釋放後5 年內之89年，曾因再犯毒品 危害防制條例第10條之罪，有臺灣高等法院前案紀錄表及臺 灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可稽，顯 見原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明，自 毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接追訴處罰 。
五、論罪科刑：
（一）查被告3 人既已著手於製造第二級毒品甲基安非他命犯罪 之實行，且依其使用之原料仍有產製毒品之可能，縱因製 毒設備或技術欠缺等一時偶發之因素，於其尚未完成全部 製造行為即被警方查獲，致未能成功製成毒品，然此係因 外來障礙所致，並非其行為不能發生犯罪之結果，亦僅屬 障礙未遂，非不能未遂等情，詳如前述。是核被告楊仕勛 、劉文灝、陳麒允上開製造甲基安非他命所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品未遂罪；被 告楊仕勛上開施用甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告三人與「阿 偉」間就製造第二級毒品犯行，具有犯意聯絡、行為分擔 ，應論以共同正犯。至於渠等製造第四級毒品假麻黃、