最高法院刑事判決 九十年度台上字第四八八二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月十六日第二審
判決（八十八年度上訴字第一三二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七
年度偵字第一三九七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國八十七年八、九月間，分別在桃園縣中壢市經營「歐鄉咖啡情人座」或「環北咖啡情人座」，並均僱使非良家婦女秦○銀，為男客作全身裸體按摩，及生殖器按摩等猥褻行為（俗稱「半套」）。上訴人等從中抽取費用牟利，並恃以維生等情，係依憑證人秦○銀於警訊及檢察官偵查中證述明確，並有警察在該二店分別查獲之監視器、遙控器及保險套扣案為證。如該二店未使秦○銀為猥褻之不法行為，何須設置監視器以規避警察查緝。且甲○○於偵查中坦承，伊有跟店內小姐交代只能作「半套」，但小姐為了多賺錢，有時會為客人作全套（包含性交）；伊有客人時，會打電話到「環北」（指乙○○經營之「環北咖啡情人座」）叫秦○銀過來等詞，核與秦○銀供認渠在歐鄉咖啡情人座及環北咖啡情人座兩邊受僱，作色情按摩各情相符等事證。復敍明認定上訴人等均為常業犯，以及上訴人等行為後，刑法第二百三十一條第三項、第二項業經於八十八年四月二十一日修正公布，比較新舊法結果，以適用舊法有利於上訴人等理由，因認上訴人等犯行明確，乃撤銷第一判決，改判仍均論處上訴人等以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。已詳敍所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等均否認僱用秦○銀從事猥褻犯行，係飾卸之詞；及秦○銀改稱未在「環北咖啡情人座」上班，警訊筆錄係警員自問自答云云，為迴護乙○○之詞，均如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人甲○○上訴意旨略以，㈠、警察並未查獲歐鄉咖啡情人座內有正進行性交易之事證，且秦女究竟與何一客人為猥褻行為，究係自行接客，抑或受甲○○指使，原審未予交代明白。㈡、設置監視器為防盜措施，且秦女月薪新台幣六萬元，尚屬行情價，均不足以證明甲○○從事色情行業。㈢、秦○銀證詞矛盾，不足信憑。另上訴人乙○○上訴意旨略稱，㈠、警察並未在「環北咖啡情人座」內查獲正在進行性交易之客人，且秦○銀當日在另一家「歐鄉咖啡情人座」被臨檢查獲，殊無可能分身至乙○○經營之店上班，上訴人二人不可能同時僱用秦女。㈡、秦○銀在偵查中證述沒有在「環北咖啡情人座」上班，警訊筆錄係警察自問自答，原審未再傳訊製作筆錄之警員查證，亦有欠當。㈢、「環北咖啡情人座」店內小姐錢○琴、姚○瑛、張○○婷均證稱不認識秦○銀，足證秦女未在上址上班等情。查，錢○琴等三人證稱不認識秦○銀一節，原判決未說明不予採信之理由，固有微疵，但此於判決結果顯無影響，不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意
旨所云，或單純為事實上之爭執，或係對原審已說明論斷之事項，任意指摘，俱非合法之第三審上訴理由。本件上訴，非以原判決違背法令為理由，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日
Ｋ