最高法院刑事判決 九十年度台上字第四八六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃顯民律師
右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月七日第二審更
審判決（八十九年度上更㈡字第九○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三
年度偵字第一○三九○、一一二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與簡○○（行為時，年齡為十七歲，其姓名及年籍均詳卷）均為桃園縣中壢市○○○路○段○○○號海妃絲美容院之同事，民國八十三年四月九日上午七時許，上訴人至該美容院三樓簡○○所居住之員工宿舍，趁簡女獨自在房間睡覺，房門未上鎖之機會，萌生淫念，無故侵入房間後（侵入住宅部分未據告訴），將簡女推倒在床壓在其身上，並毆打簡女頭部，致使不能抗拒，強脫衣褲而予以姦淫得逞等情，因而撤銷第一審關於強姦部分之判決，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查㈠、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人行為後，刑法第二百二十一條已於八十八年四月二十一日修正公布施行，同年月二十三日生效，修正後之刑法第二百二十一條第一項規定：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。第二百二十二條第一項第七款規定：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內，而犯前條之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。此部分修正條文，前者較之修正前之法定刑五年以上有期徒刑為輕，後者則較之修正前為重。原判決認定上訴人係犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，比較新舊法結果，適用有利於上訴人之裁判時法即刑法第二百二十一條第一項論處。然依原判決所記載之事實，上訴人係侵入住宅強姦簡女，如果無訛，則其行為究竟係應成立裁判時之刑法第二百二十一條第一項之罪或是第二百二十二條第一項第七款之罪﹖原判決未詳予調查釐清，細心勾稽，遽為上開論斷，自有可議。㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要之關係，又非不易調查或不能調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即屬違背法令。上訴人於原審曾具狀陳稱：被害人簡女於偵查中曾供稱：「甲○○強姦我之前晚（即四月八日）我有與邱○珍同睡一房間。」於原審調查中亦供稱：「（在甲○○強姦那一天的早上，邱○珍是否與妳一起睡﹖）有。」「被告進來時，我發現邱○珍不在，那時是上午七點左右。」等語，似均供認案發前當天早晨即四月九日及前晚，與邱○珍同睡於宿舍同一房間。證人邱○珍亦為相同之供述。究竟案發前一晚至當天早上，邱○珍有無與被害人簡女同宿於一房間內，攸關上訴人有無本件之犯行，並聲請傳訊簡女調查釐清（原審法院上更㈡卷第一○五頁至一○八頁）。原審亦認有傳訊之必要，經傳喚一次未到庭後，即未
再傳喚調查（上揭卷第一一二頁、一一四頁、一一五頁－一一九頁），復未認無調查之必要以裁定駁回或於理由內說明，其踐行之訴訟程序難謂適法。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
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