臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第429號
原 告 蔡瑞震
蔡長庚
郭琬琪
上列3人共同
訴訟代理人 陳慶鴻律師
被 告 何榮華
訴訟代理人 蔡東泉律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國102年6月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示之建物，以台南市台南地政事務所台南土字第０一七九三六號所登記之抵押權（於民國七十一年五月十二日讓與登記、擔保債權總金額最高限額新台幣貳佰貳拾萬元、存續期間自民國五十四年十二月一日起至民國七十四年十一月三十日止），其中標的登記次序０００三、０００六、００一四部分予以塗銷。
訴訟費用新台幣貳萬貳仟柒佰捌拾元由被告負擔。 事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠原告為坐落台南市○○區○段00000○號建物（下稱系爭建 物）之共有人之一，應有部分比例詳如附表所示，而被告在 原告所有系爭建物之應有部分上，由台南市台南地政事務所 以台南土字第017936號收件，於民國71年5月12日為抵押權 登記，擔保債權金額新台幣（下同）220萬元，權利存續期 間自54年12月1日起至74年11月30日止，權利範圍為22243分 之2880，惟系爭抵押權登記為不合法，爰依法提起本件訴訟 等語。
㈡系爭抵押權所擔保之債權金額最高限額220萬元之請求權已 時效完成：
⒈系爭建物（坐落於台南市○○區○段00000地號土地上） 係於51年間由台南市西區合作社（下稱西區合作社）所興 建。西區合作社於54年12月14日以訴外人陶林金棗等48人 為土地改良物登記簿上所載債務人，並以系爭建物、同段 85-23、85-24建號建物之所有權全部，及同段47-88地號 土地之共有權7400分之4880為權利範圍，共同為權利人台 灣銀行設定最高限額220萬元，權利存續期間自54年12月1 日起至74年11月30日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高 限額抵押權），西區合作社於設定系爭最高限額抵押權後 ，復於54年12月21日、22日間將系爭建物、同段85-23、8
5-24建號建物、及同段47-157地號土地之所有權應有部分 ，分別出賣予訴外人陶林金棗等48人分別共有，並辦畢所 有權移轉登記。
⒉被告對原告所有系爭建物之應有部分，存有權利範圍2224 3分之2880之最高限額抵押權登記。然核其所登記之抵押 權，乃係71年2月8日受訴外人李榮祥、鄭翰懋（原名鄭天 賜）、柯祖欣及何振興移轉債權及抵押權而來；其中李榮 祥、鄭翰懋、何振興部分係上述台灣銀行將上揭54年間設 定之原系爭最高限額抵押權於62年4月30日各轉讓4分之1 予訴外人李榮祥、鄭翰懋、何振興及柯泗濱（柯泗濱部分 嗣並由柯祖欣於68年5月30日繼承）。
⒊系爭抵押權雖登記為「最高限額抵押權」，實則應屬一般 抵押權，而其所擔保之原債權已罹於時效：
⑴按民法第881條之12第1項第5款之規定，最高限額抵押 權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣 抵押物而告確定；次按民法物權編施行法第17條規定： 修正之民法第881條之1至881條之17之規定，除第881條 之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外， 於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適 用之。是以，54年間系爭最高限額抵押權設定之當時， 雖未有最高限額抵押權之明文規定，惟依上開法條規定 ，則有現行民法最高限額抵押權之相關規定之適用。 ⑵系爭最高限額抵押權於54年間係登記：權利價值為最高 限額220萬元、存續期間自54年12月1日起至74年11月30 日止之最高限額抵押權，惟當時之抵押權人即台灣銀行 已於61年間對系爭建物之其他共有人（陶林金棗、郭蔣 祿、李林慎、柯國鐵、林子輝、鄭學琳、鄭學昭等7人 ）之應有部分合計66729分之3000，聲請法院拍賣，經 訴外人呂淑女於61年9月7日拍定，並以台南地政事務所 62字第6152字號移轉登記在案。是以，當時之抵押權人 即台灣銀行既已對系爭建物之其他共有人陶林金棗等7 人之應有部分聲請法院拍賣，則依民法第881條之12第1 項第5款之規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已 於聲請法院裁定拍賣時而告確定，此時原系爭最高限額 抵押權因所擔保之債權已告確定，即不再有未來債務發 生之可能，因而轉變成一般抵押權，並僅生一般抵押權 之效力，故民法第881條之13本文之規定即為此旨。 ⑶次按時效完成後，債務人得拒絕給付。又請求權，因15 年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算 。民法第144條第1項、第125條本文、第128條前段分別
定有明文。本件系爭擔保債權已於台灣銀行對系爭建物 之其他共有人陶林金棗等7人之應有部分聲請法院裁定 拍賣時確定，已如上述。惟當時係61年間，聲請裁定拍 賣之確切時間已難以查證，然核系爭建物之改良登記簿 上記載拍定人呂淑女受持分移轉之「登記發生原因61年 9月7日」，則可推論該拍賣登記之發生日期至遲為61年 9月7日，故可認本件系爭擔保債權，至遲應於該日確定 。又由系爭擔保債權確定之日起，原債權人即可對行使 其請求權，並於該日開始起算消滅時效之期間即15年， 即該請求權應至76年9月6日時效完成。惟原債權人台灣 銀行於61年9月7日之後並未再為任何請求，並於62年4 月30日將該系爭債權及系爭最高限額抵押權各移轉4分 之1予李榮祥、鄭翰懋、何振興、柯泗濱（由柯祖欣繼 承），被告再於71年2月8日受該4人讓與系爭擔保債權 及原系爭最高限額抵押權。即自61年9月7日後之歷任債 權人皆未對該原登記債務人再為清償之請求，是以，系 爭擔保債權之請求權已於76年9月6日罹於時效而消滅， 原債務人即訴外人陶林金棗48人等當得拒絕清償。 ⒋退萬步言，縱認本件系爭最高限額抵押權仍具最高限額抵 押權之性質，然究系爭最高限額抵押權之設定存續期間為 自54年12月1日起至74年11月30日止，則系爭最高限額抵 押權所擔保之原債權亦因約定之原債權確定期日屆至而告 確定，此觀民法第881條之12第1項第1款規定甚明。是以 ，債權人即可於存續期間經過之翌日向債務人行使請求權 ，並由此時起算其消滅時效期間。亦即債權人自74年12月 1日即可行使其請求權，請求權時效為15年，至遲應於89 年11月30日前為請求，惟歷任債權人自61年9月7日後皆未 對債務人等有任何之請求，故認其時效亦已完成，請求權 因而消滅，債務人得拒絕清償。
㈢被告對原告所有系爭建物之應有部分之抵押權已消滅，被告 應塗銷系爭抵押權登記：
⒈被告對原告所有系爭建物之應有部分之抵押權，乃係受讓 自訴外人李榮祥、鄭翰懋（原名鄭天賜）、柯祖欣及何振 興移轉債權及抵押權而來，而訴外人李榮祥等4人之債權 及抵押權又係源自台灣銀行移轉而來，已如上述。又債權 之讓與不過變更債權之主體，該債權之性質仍不因此有所 變更（最高法院26年渝上字第1219號判例意旨參照），則 系爭最高限額抵押權已因台灣銀行於61年間之聲請裁定拍 賣而轉為一般抵押權之性質，是繼受人即被告所取得之抵 押權應認為係一般抵押權，並不因登記為最高限額抵押權
而異其性質。
⒉依民法第880條之規定，被告對於原告所有之系爭抵押權 於原債權消滅時效完成後5年間不行使即為消滅，且該條 所規定之5年為除斥期間，時間經過抵押權即為消滅。而 依上述，本件債權確定時間至遲應為76年9月7日，系爭抵 押權之5年除斥期間至遲應僅算至81年9月6日，且被告在 該5年除斥期間內皆未實行抵押權，故依上開民法第880條 及參酌最高法院87年度台上字第969號判決意旨，應認被 告之抵押權早因除斥期間經過而於81年9月6日消滅。 ⒊退萬步言，縱認系爭抵押權仍為最高限額抵押權性質，且 其存續期間係至74年12月1日止，則本件依民法第881條之 15 ，因其所擔保之債權，其請求權於89年11月30日時效 完成而消滅，故原告於消滅時效完成後5年間，即至94年1 1月29日未行使其抵押權，致使該債權已不再屬於最高限 額抵押權擔保之範圍。此外，原告三人對被告亦無負有其 他該最高限額抵押權所擔保之債務，故依抵押權之從屬性 ，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既已不存在，則系爭 抵押權之存在亦失所附麗。
⒋原告為系爭建物之共有人之一，被告於原告所有之系爭建 物應有部分上設定系爭抵押權，惟系爭抵押權已為消滅， 且被告系爭抵押權之設定亦妨害原告對於系爭建物應有部 分使用之圓滿狀態，故原告爰依民法第767條第1項中段請 求除去該妨害，即塗銷被告之系爭抵押權設定。 ㈣被告自承系爭建物之抵押人，並未包括原告蔡瑞震、蔡長庚 ，故應認其已自認對原告蔡瑞震、原告蔡長庚所有之系爭建 物應有部分，並無抵押權存在。又依系爭建物之登記謄本所 示之建物他項權利部中，被告所有之抵押權內容為「權利標 的：所有權」、「標的登記次序：…0003…0006…0014」， 且原告蔡瑞震、蔡長庚、郭琬琪之所有權登記次序分別為「 0003」、「0006」、「0014」，核與上述被告之抵押權標的 登記次序中所示相符。是以，被告既自承其對原告蔡瑞震、 蔡長庚並無抵押權存在，卻在系爭建物之登記謄本上享有登 記名義，顯為不當得利，爰依民法第179條前段及同法第767 條第1項中段之規定，請求塗銷其對原告蔡瑞震、蔡長庚所 有權部分之抵押權登記。
㈤此外，系爭建物雖將拆除，然已依法辦理存記證明之申請， 無礙原告之所有權存在，故本件訴訟仍有訴之利益： ⒈被告固辯稱本件訴訟因系爭建物將拆除而無訴之利益云云 ，惟系爭建物雖經「台南市○○區○段00000地號等6筆（ 原合作大樓及毗鄰）土地更新會」依都市更新條例等相關
法規決議拆除，然該更新會已於102年4月25日向主管機關 即台南市都市發展局申請「合法建物及既存違建存記證明 」。
⒉又依都市更新條例第40條第1項前段之規定，本件被告對 原告應有部分之抵押權，除自行協議消滅者外，將於原告 之權利更換後分配建物時，再為登載於其所有權上。是以 ，除非被告同意其抵押權消滅，否則系爭抵押權並不因系 爭建物之拆除而受影響，故本件訴訟仍有訴之利益。 ㈥並聲明：被告應將原告等所有如附表所示之建物應有部分， 由台南市○○地○○○○○○○○○000000號收件，於71年 5月12日為抵押權移轉登記、擔保債權金額最高限額220萬元 ，權利存續期間自54年12月1日起至74年11月30日止，權利 範圍為22243分之2880，其中標的登記次序0003、0006、001 4之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭建物設定抵押權予被告之抵押人僅有原告郭 琬琪，並未包括原告蔡瑞震、蔡長庚，此由建物登記謄本設 定權利範圍為22243分之2880、原告郭琬琪之應有部分為222 43分之2880符合前開記載，即足證明。此外，系爭建物據報 載預計於102年6月30日前拆除，是系爭建物既已將不存在， 依民法第881條第1項規定，抵押權因抵押物滅失而消滅，則 原告提起本件訴訟，恐已無訴之利益。至原告提出台南市○ ○區○段00000地號等6筆土地都市更新會函僅係向台南市都 市發展局申請「合法建物及既存違建存記證明」，台南市都 市發展局是否核發仍不確定。並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張其為坐落台南市○○區○段00000○號建物之共有 人之一（應有部分比例詳如附表所示），而被告在原告所有 系爭建物之應有部分有抵押權登記（台南市台南地政事務所 以台南土字第017936號收件、於71年5月12日為抵押權讓與 登記、擔保債權金額220萬元、權利存續期間自54年12月1日 起至74年11月30日止、權利範圍為22243分之2880）等情， 有系爭建物登記謄本在卷可稽，堪認為真實。而被告雖辯稱 因該抵押權設定登記之權利範圍僅有22243分之2880，故原 告蔡瑞震、蔡長庚並非係設定義務人云云，惟觀諸系爭建物 謄本之記載，該抵押權設定權利範圍之標的登記次序係包括 原告蔡瑞震、蔡長庚、郭琬琪之所有權登記次序「0003」、 「0006」、「0014」，是被告此部分之抗辯，尚難憑採。四、按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行 使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求
權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間 不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之 範圍，民法第125條前段、第128條前段、第880條、第881條 之15分別定有明文。本件系爭抵押債權之存續期間截止日為 74年11月30日，有建物登記謄本在卷可稽，是該債權之消滅 時效期間應自74年12月1日起算，至89年11月30日即已罹於 時效，而被告亦未於時效完成後5年內行使其抵押權，是系 爭抵押權不論係屬抵押權或最高限額抵押權，均應於94年11 月30日已因除斥期間經過而消滅或不再擔保該債權。故而， 原告主張系爭抵押權已因時效消滅、除斥期間之經過而消滅 或不再擔保該債權，自屬可採。至被告雖以系爭建物即將拆 除而不存在，依民法第881條第1項規定，抵押權因抵押物滅 失而消滅，而爭執原告起訴並無訴之利益乙節，惟系爭建物 目前既尚未拆除，此為兩造所不爭執，則原告提起本件訴訟 即難謂無訴之利益，亦附敘明。
五、綜上所述，原告主張其為系爭建物之所有權人，系爭抵押權 因擔保債權之請求權罹於時效，且抵押權人於該債權之請求 權罹於時效而消滅後，5年間不實行系爭抵押權，致系爭抵 押權因5年之除斥期間經過而消滅或不再擔保該債權，訴請 被告應就系爭建物以台南市○○地○○○○○○○○○0000 00號登記之抵押權（於71年5月12日為抵押權讓與登記、擔 保債權總金額最高限額220萬元、權利存續期間自54年12月1 日起至74年11月30日止），其中標的登記次序0003、0006、 0014部分予以塗銷，於法並無不合，應予准許。六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費 用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78 條分別定有明文。本件訴訟費用核定為22,780元（即第一審 裁判費），爰確定訴訟費用之負擔如主文第2項所示。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第 1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 黃稜鈞
附表：系爭台南市○○區○段00000○號建物┌──┬──────┬───────┬────┐
│編號│建物所有權人│應有部分比例 │登記次序│
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│ ⒈ │原告蔡瑞震 │22243分之4770 │ 0003 │
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│ ⒉ │原告蔡長庚 │22243分之1910 │ 0006 │
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│ ⒊ │原告郭琬琪 │22243分之2880 │ 0014 │
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