最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 郭林勇律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 王炳輝律師
吳瑞堯律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月十四日
第二審判決（八十七年度上訴字第二一一一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
八十五年度偵字第五三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。本件南投縣鹿谷鄉內湖村田寮排水工程、田寮仔排水溝加蓋工程（下稱田寮排水工程、田寮排水溝加蓋工程）金額各為新台幣（下同）四十四萬三千元、二十七萬八千元，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例暨南投縣政府相關規定，得由機關首長授權經辦單位取具二家以上估價單，進行比價或議價。丙○○於偵查中供稱該二工程係鄉長甲○○批示由子欣、竹發、正昌三家土木包工業比價，六張標單固然連號，但係二件工程同時比價，三張標單並未連號，實際承包商係子欣土木包工業負責人張永國及黃隆池，並明確表示其未圖利黃隆池，其僅係約僱監工，無指定包商承包工程之權限，前述事實（指於南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程內虛列第十、十一工區）係乙○○指示其辦理，乙○○有無與黃隆池等勾結情形，伊不清楚等語（見第五三四一號偵查卷第十頁背面至十二頁、一○一至一○五頁）。丙○○否認其在偵查中曾自白犯罪，其僅供述形式比價之經過，不知黃隆池借牌比價得標情事，且依乙○○指示將此工程虛列於南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十、十一工區內，其所為陳述是否合乎坦承犯罪構成要件事實，而得認為自白，猶待斟酌。原判決認丙○○於「偵查中自白圖利犯行」，依法減輕其刑，與所採之證據不相適合，有理由矛盾之違法。（二）貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，以圖私人不法之利益為構成要件。原判決認上訴人等以形式比價方式，達成實質上圖利黃隆池之目的，黃隆池得以承包前揭田寮排水工程、田寮排水溝加蓋工程所得請領之工程款七十二萬一千元即上訴人等圖利黃隆池之金額。惟黃隆池已依指示將工程改施作於同鄉初鄉村及竹豐村，並於民國八十三年十月十五日完工，能否謂黃隆池應領工程款全部均係「不法利益」？饒有研求餘地。究竟上訴人等圖利之金額若干？仍待深入詳查探究明白。原審率予論斷上訴人等圖利之金額為包商可領之全部工程款，難謂無調查未盡之違法。（三）丙○○陳稱係
乙○○指示將前揭田寮排水工程、田寮排水溝加蓋工程包裹於南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十、十一工區內，共同被告沈惠麟、證人邱耀芳亦均證稱係乙○○指示將該二工程列入鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十、十一工區內，而南投縣鹿谷鄉公所函請南投縣政府核轉台灣省住宅都市發展局審核之八十四年十月五日八四鹿鄉建字第一一三四一號函稿所蓋用之判行章係「鹿谷鄉長甲○○（甲）」，甲○○堅稱（甲）章均由秘書（按即乙○○）持有並蓋用判行，其未指示並與聞該函等語，則甲○○是否知悉並共同指示將已完工之田寮排水工程、田寮排水溝加蓋工程虛列於南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程內，據以編列預算，製作不實之文書並提出行使，即非無疑。原判決認甲○○為使黃隆池順利領得工程款，與乙○○、丙○○共同基於接續圖利犯意，指示丙○○將該二工程包裹於南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程內，惟未敍明所憑依據及理由，尚欠允洽。（四）南投縣鹿谷鄉公所八十三年六月二十五日鹿鄉建字第六五四三號、第六六○○號函稿亦蓋用「鹿谷鄉長甲○○（甲）」章判行，苟甲○○所言（甲）章由乙○○持有並蓋用，則甲○○就倒填該函發文日期是否有犯意聯絡與行為分擔，原判決亦未論敍其所憑依據及理由，自有未合。上訴意旨執以指摘違法，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日