最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七二六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳澄潔律師
葉武侯律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十一日第二
審更審判決（八十九年度上更㈠字第四二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十四年度偵字第一一四二、三七三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十八年間起任職屏東縣崇文國中校長，並於八十一年九月間兼任屏東縣東新國中籌備處主任委員，為依據法令從事公務之人員。其於八十二年九月間辦理東新國中校舍新建工程第一期土木建築工程（下稱東新國中校舍工程）之發包、招標及開標等事務；該工程於同年月二十五日投開標。由楊金輝（下稱楊某）代表興石營造股份有限公司（下稱興石公司）投標，並提出正吉、曜鴻二家公司之標單陪標（標單及押標金均由興石公司代填、代墊），而由興石公司以新台幣（下同）二千九百三十萬元圍標而得標。興石公司為求工程順利進行，遂由該公司工地負責人楊某向上訴人表示願以總工程款之百分之三付予上訴人，並於每次領取估驗款時，依前開比例交款，雙方達成期約默契。嗣八十三年九月二十二日東新國中之填土排水工程（下稱東新國中排水工程）投開標，楊某再度以興石司代表人出面投標，並提出正吉、建強二家公司之標單陪標（標單及押標金亦由興石公司代填、代墊），而由興石公司以四百七十萬元圍標而得標。興石公司於八十三年九月二十一日領到第一期估驗款後，即由楊某於同年月三十日在崇文國中校長室內，將依前述比例計算之賄款十七萬元、六萬元接續二次交付予上訴人。其後楊某於該公司領取第二期估驗款後，又於同年十二月十九日下午在屏東縣潮州鎮○○路五號上訴人住處，交付上訴人賄款二十七萬元。嗣又於八十四年一月二十八日，在上址交付上訴人按第三、四期估驗款依前開比例計算之酬金九萬元及十六萬元；計上訴人共收受賄款七十五萬元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，固非無見。惟查，㈠、原判決認定上訴人與楊某達成期約默契，由楊某以東新國中校舍工程總工程款之百分之三付予上訴人，並於每次領取估驗款時，依前開比例交款；嗣興石公司領到第一期估驗款後，楊某即於八十三年九月三十日，接續二次將依前述期約比例計算之賄款十七萬元、六萬元交付予上訴人；其後領到第二期估驗款後，又交付上訴人賄款二十七萬元；嗣又交付按第三、四期估驗款依前開比例計算之酬金九萬元及十六萬元，合計共交付上訴人賄款七十五萬元等情。惟卷查興石公司承包東新國中校舍工程之總工程款為二千九百三十萬元，而其第一、二、三、四期領得之估驗款，依序為八百零六萬九千九百零九元、八百二十六萬一千四百九十元、三百萬零三百九十七元及三百七十五萬三千四百九十元（見調查卷第十四頁所附帳冊、八十四年度偵字第三七三九號偵查卷第十四頁甲○○筆錄）。若依該工程總工程款百分之三計算，其金額應為八十七萬九千元。而若按各該次估驗款之百分之三計算，則其第一至四期應交付
之賄款金額，依序應為二十四萬二千零九十七元、二十四萬七千八百四十五元、九萬零十二元及十一萬二千六百零五元，合計應為六十九萬二千五百五十九元。原判決認定楊某交付上訴人之各次賄款金額及全部賄款總額，與依其所認定之上開比例計算結果均有不符，其事實之認定前後不無矛盾。且原判決理由既謂：楊某交付上訴人之賄款金額，與依其自白書及在法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）所供之計算比例（即依各該次估驗款百分之三計算），或依其第一審答辯狀中所稱之計算方法（即先按各該次估驗款計算出稅前金額後，再依百分之三計算賄款金額）計算所得之金額，均不相符合云云（見原判決第十五、十六面）。則楊某究竟依照何種比例或標準計算賄款金額？何以其所交付賄款之金額，與依其歷次所供比例計算之結果均未能吻合？即非無疑竇，而此項疑點與判斷楊某所為不利於上訴人之指訴是否可信攸關，自有深入查明釐清之必要。乃原審對此未加以究明，遽認上訴人與楊某係約定依該校舍工程總工程款百分之三，並依每次領取估驗款時依前開比例計算賄款金額云云，難謂無應調查之證據而未予調查之違法。㈡、依原判決事實欄之記載：楊某領到東新國中校舍第一期工程估驗款後，即於八十年九月三十日將二十三萬元（分成十六萬元及七萬元）賄款交付予上訴人；嗣於同年十二月十九日領取該工程第二期估驗款後，又交付上訴人賄款二十七萬元；其後於八十四年一月二十八日，又按上開工程第三、四期估驗款依前開約定比例計算之賄款九萬元及十六萬元交付予上訴人等情。似謂楊某交付之前揭四期賄款，均係東新國中校舍工程部分之酬金，並非排水工程部分之賄款；且其第二次交付之二十七萬元，係依該校舍工程第二期估驗款計算之賄款。惟卷查楊某在屏東縣調查站八十四年三月三日調查時供稱：「前述第二次致送甲○○的二十七萬尚包括第三次估驗款三百萬零三百九十七元一併計算……我在八十四年一月二十八日向會計譚若愚領出二十五萬元，在八十四年一月二十八日左右晚上，我親自送到甲○○潮州鎮○○路家中，……另外之十六萬元係興石公司承包東新國中填土排水工程，在八十四年一月二十六日領到該工程第一次估驗款三百八十四萬二千五百六十四元，依照前述比例計算要送給甲○○之金額為十六萬元，我即於當天一併前往致送」、「這（興石公司扣押物帳冊編號一之七所記載之１＼２８ 長 00000 00000）就是我前述東新國中填土排水工程第一次估驗款送給甲○○之十六萬元……」等語（見八十四年度偵字第一一四二號偵查卷第五十九頁正反面）；則原判決上開認定似與楊某前揭供詞內容未盡相符。究竟楊某與上訴人有無就東新國中排水工程部分期約、交付與收受賄賂？若有，其實情與交款過程如何？楊某第二次交付上訴人之二十七萬元，是否包括依本件校舍工程第二、三次估驗款計算之賄款在內？而其於八十四年一月二十八日（左右）晚上交付上訴人之九萬元及十六萬元，究竟係依校舍工程第三、四期估驗款計算之賄款，抑或係上開校舍工程部分第四期賄款及上述排水工程部分第一期之賄款？以上疑點與本件犯罪事實之認定攸關，自有併予查明釐清之必要。原審對此未予查明，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈢、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判斷受測者所供述之真實性。惟若受測者於受測時有生理上之疾病，或其情緒受外界其他事物之刺激，或其本身體質與精神狀態有特異之情形，致所呈現之呼吸、心跳、血壓、脈搏或皮膚電阻等生理現象產生不正常之反應時，是否會影響於測謊結果之正確性？似非無進一步探究之餘地。是以若受測
者提出其生理或心理疾病之診斷證明書，據以辯稱其測謊結果因受疾病之影響而未必正確者；法院自應就其所辯是否屬實進一步詳加調查，以判斷該測謊結果得否作為其不利認定之依據。若不為調查，遽採其測謊結果作為其不利之證據者，仍難謂無應調查之證據而未予調查之違法。原判決以法部調查局於八十四年三月二十三日對上訴人實施測謊結果，上訴人稱⑴、楊金輝未曾至其寓所送錢。⑵、未曾於校長室內收錢。⑶、未拿工程回扣。經測試呈情緒波動之反應，認係說謊。嗣於八十八年九月一日及同年月二日經高雄市政府警察局刑事警察大隊再對其實施測謊結果，上訴人對於所問「有關本案，你是不是有收楊金輝送你的錢？」，其回答「沒有」，亦呈不實反應。有法務部調查局八十四年三月三十日（八四）陸（三）00000000號檢驗通知書及高雄市政府警察局刑事警察大隊八十八年九月八日高市警刑大鑑字第七一一三號鑑驗通知書各一份附卷可稽（見偵字第一一四二號卷第一二一頁、一審卷第一三四、一三五頁）；並採用上開測謊鑑驗結果，作為不利於上訴人之認定。惟卷查上訴人在原審辯稱：其患有高血壓症，前揭測謊鑑驗結果不正確等語，並提出愛生聯合診所所開具之診斷證明書一份為證（見原審卷第三十六頁、第三十八頁）。原審並未進一步就上訴人所辯患有高血壓症一節是否屬實，以及其所辯如果屬實，是否足以影響測謊鑑定結果加以調查，亦未具體說明其對於上訴人所提出之上述證據何以不予採信之理由，徒謂上開診斷證明書不能作為其推翻上揭測謊鑑定結果之依據云云，而不予採信，依上說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。㈣、原判決事實認定興石公司係以圍標之方式而標得上開二項工程，而楊某與上訴人又因上開工程而彼此期約、交付及收受按該工程金額一定比例計算之酬金。倘若無訛，則楊某交付予上訴人之金額究竟係賄賂？抑或上開工程之回扣？即非全無疑竇。究竟上訴人對於興石公司以圍標方式取得本件工程是否知情？雙方有無勾結舞弊之情形？上開工程之圍標與上訴人及楊某雙方期約、交付及收受上述金額之間有無關聯？楊某若係向上訴人行賄，其真正動機及原因何在？與上訴人何項職務上應為之行為有關？何以雙方約定依該工程款一定之比例計算其交款之金額？以上諸項疑點與判斷上訴人有無因建築或經辦公用工程而收取回扣或其他舞弊之犯行攸關，且影響於本件罪名之認定，自應深入詳加探究明白。乃原審對此未予詳查，遽認上開金額係上訴人對於職務上之行為收受之賄賂，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日