最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七○八號
上 訴 人 癸○○
壬○○
辛○○
庚○○
己○○
乙○○
丁○○
丙○○
甲○○
子○○原名黎
丑○○
戊○○
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月三十一
日第二審判決（八十九年度上訴字第一一九、一二○號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十七年度偵字第三八八○、五四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、子○○、丑○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。乙○○之上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定㈠、上訴人子○○、癸○○分別曾因違反動產擔保交易法及違反麻醉藥品管理條例案，被法院判處有期徒刑五月及六月，分別於民國八十六年十二月十九日及八十二年八月十日易科罰金執行完畢。緣有江瑞鏡及自稱「李永昌」之成年男子，為遂行其等以刮刮樂及販賣六合彩明牌方式向不特定人詐取財物之犯行，乃自八十六年七月間某日起，由江瑞鏡及李永昌共同籌劃，並負責執行虛設銀行帳戶、申請設立電話、印製刮刮樂海報等，復以偽造、變造之證件向金融機構申請帳戶或以不詳方式取得他人存摺帳戶以供其使用，而陸續申請開戶及取得如原判決附表一所示之人頭帳戶，再於八十六年十二月十二日以「李金義」之名義向中華電信股份有限公司（下稱中華公司）申設租用00-0000000、00-0000000、00-0000000、00-0000000、00-0000000及00-0000000號等電話，於八十六年十二月二十四日以「黃奇旺」之名義向中華公司申設租用00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、 00-00000000、00-00000000 號等電話，於八十六年十二月八日以「陳銘德」之名義向中華公司申設租用00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000號等電話，於八十六年十二月六日以「蕭煥學」之名義向中華公司申設租用00-0000000、00-0000000、00-0000000、00-0000000、00-0000000、00-0000000號等電話，並分別申請使用指定轉接功能，將電話轉接至台中市○○區○路五八巷三三弄三三號之十七處所，而由其成員負責接聽，以逃避查緝；且陸續大量印製「萬國集團」、「怡富集團」、「中亞集團」、「大新集團」等名義之刮刮樂及販賣六合彩明
牌之海報，其上印有「香港賽馬協會彩券局鄭重聲明：唯一授權萬國集團為獨家總代理……累計六百億台幣，暴增中」、「六合彩港四星，會員獨享」等提供六合彩明牌之文字。至八十六年十二月底，準備就緒後，江瑞鏡、李永昌乃登報徵求內勤高手、業務高手，對外招募員工，由江瑞鏡自稱郭慶文，與自稱李永昌者先徵得上訴人辛○○、癸○○二人加入，負責現場管理。上訴人壬○○於八十六年十二月底由癸○○介紹加入；上訴人庚○○於八十七年一月初由癸○○介紹加入；上訴人甲○○及蘇信樺於八十七年二月十日由壬○○介紹加入；戊○○於八十七年二月十二日由蘇信樺介紹加入；蔡建允於八十六年十二月二十八日由綽號「阿虎」之成年男子介紹加入；黃常財於八十六年十二月底見報應徵加入；鄧仁豐經由癸○○介紹，於八十七年一月十日加入；劉仁貴經由綽號「阿忠」之成年男子，於八十七年一月十九日介紹加入；張永霖經由劉仁貴於八十七年一月二十三日介紹加入；上訴人乙○○見報後由自稱「王經理」之成年男子，於八十七年二月四日應徵加入；上訴人丁○○由自稱「方小姐」之成年女子於八十七年二月四日應徵加入；上訴人丙○○經由綽號「大目仔」之成年男子於八十七年二月八日介紹加入；上訴人子○○於八十七年二月九日見報後，由自稱「方小姐」之成年女子應徵加入；上訴人丑○○於八十七年二月十二日經癸○○介紹加入；上訴人己○○於八十七年二月三日見報後，應徵加入。辛○○等之月薪及紅利則為新台幣（下同）三至十六萬元不等。上訴人癸○○、辛○○、甲○○、戊○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、丑○○、丙○○、丁○○、乙○○等與黃常財、劉仁貴、鄧仁豐、張永霖、蔡建允、蘇信樺等人分別加入後，即與江瑞鏡及自稱李永昌者、王經理、方小姐者等人共同基於常業詐欺犯意之聯絡，由辛○○、癸○○受江瑞鏡之指揮擔任現場管理及接聽電話工作，甲○○、戊○○、子○○、壬○○、蔡建允、庚○○、蘇信樺、丑○○、丙○○、丁○○及劉仁貴、鄧仁豐、張永霖、己○○各自取名代號以擔任接聽電話之工作（其等代號均如原判決附表十一所示），及摺疊前揭已預先印製好之刮刮樂廣告紙裝入信封內之工作，再交由乙○○、黃常財等二人將上述內裝有詐騙之刮刮樂廣告紙並寫明被害人姓名、地址之信封，載運至各地郵筒分散寄予各被害人，其等加入之日期、擔任工作、接聽電話之代號均如原判決附表十一各欄所示。每一張刮刮樂廣告紙均可刮中陸獎十五萬元，待被害人刮中彩金後打電話向該等集團查詢時，負責接聽電話之成員即以各自之代號，向被害人佯稱係廠商贊助之酬賓活動，並先恭賀被害人中獎，及要求被害人提供在金融機構開戶之帳號，以便將彩金匯入該帳戶內，以取信被害人；惟另向被害人表示，依稅法規定中獎需先向國稅局繳納百分之十五之稅金（即二萬二仟伍佰元），始能領取彩金，要求被害人先將該筆稅金匯入如原判決附表一所示之預先設立人頭帳戶內。俟被害人依約匯入該稅金後，即向被害人詐稱：被害人並非該等集團會員，需先繳納會員費八萬元成為正式會員後始能領取彩金，而會員費日後可退還。若不加入會員則先前匯入之款項無法退還，待被害人依約將款項匯入渠等預先所開設之帳戶內後，再向被害人詐稱：被害人之資料已被送至該公司六合彩投資部門，要求被害人與該六合彩部門配合，暗示可提供六合彩明牌，而使被害人陷於錯誤，而陸續匯款；江瑞鏡等又以被害人已中獎為由要求被害人再匯入保證金等名目，先後使如原判決附表二所示之被害人陷於錯誤，分別於該附表所示時間起，匯入如該附表二所示之金額；被害人匯入之款項則由江瑞鏡指定專人領出後，轉存入預先申請之帳戶內，江瑞鏡等以此方式牟利，經營至八十七
年二月十三日，共計詐得總金額約六千四百六十九萬六千六百一十三元（詳如原判決附表二所示），並均恃以為生，而以之為常業。㈡、庚○○、乙○○二人基於同上常業詐欺犯意，分別於八十七年八月初、同年月七日應徵加入由江瑞鏡所籌組之同上性質刮刮樂詐騙集團即「黃埔合記國際財團」、「香港中昌國際財團」、「東亞安泰國際財團」、「香港太古國際財團」，以月薪五萬元受僱，與傅嘉雄、吳源其、陳錦程、陳昌南、蘇陳政、黃溫順、林晉誠、江瑞鏡及自稱李永昌、彭明生、王大為等人共同基於常業詐欺犯意之聯絡，由傅嘉雄、吳源其受江瑞鏡之指揮擔任提款之工作；再由陳昌南、蘇陳政、黃溫順等三人折疊前揭已預先印製好之刮刮樂廣告紙裝入信封內，再交由陳錦程、庚○○、乙○○等三人將上述內裝有詐騙刮刮樂廣告紙並寫有被害人姓名、地址之信封載至各地郵筒分散寄予被害人，並以同上方式牟利，經營至八十七年八月十一日，共計詐得總金額約五千一百餘萬元（詳如原判決附表四所示），並以此營生，而以之為常業。㈢、丑○○基於同上常業詐欺犯意，於八十八年三月間某日起受邀加入，由自稱「小劉」之成年男子所負責之同上性質刮刮樂詐騙集團即「香港米蘭國際珠寶集團」，而之前已由「小劉」偽刻如原判決附表五所示之印章，及由「小劉」變造如原判決附表六所示之國民身分證，且「小劉」預先以如原判決附表七所示之受款人姓名、向同附表所示受款郵局、銀行等金融機構，開立同附表所示受款帳號後，再邀同丑○○、張志誠（另由台灣雲林地方法院審理）以雲林縣斗南鎮○○路一六七巷一號為據點，由張志誠招募戴世剛、林文彬、張仁昌等三人（均另由台灣雲林地方法院審理）加入，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，丑○○負責現場管理及寄送刮刮樂廣告紙等工作，張志誠負責領錢，戴世剛、林文彬及張仁昌則負責摺疊前揭廣告紙裝入信封內，嗣被害人接獲該廣告紙，打電話向該集團查詢之際，由「小劉」向被害人提出要求，致被害人陷於錯誤而陸續匯款，並以同上方式牟利，經營至八十八年三月二十二日，共計詐得總金額約二千零七十四萬七千六百元（詳如原判決附表七所示），並以此營生，而以之為常業。㈣、甲○○基於上開常業詐欺之犯意，於八十八年九月十日中午，在台南縣新市鄉○○街新市郵局前，以五千元之代價向李坤林借用新市郵局00000000號帳戶使用，期間一個月。李坤林即將其存摺及印章交付甲○○。甲○○又於八十八年九月十五日下午十四時三十分許，持其於八十六年七月間，在台中縣沙鹿鎮所拾得林慧敏遺失之Ｚ000000000號國民身分證一枚（侵占遺失物部分已時效完成），偽刻之林慧敏印章一只，至台南市○○路二十巷十五號良昌通信電機行，委託申請辦理五線電話，並留下0000000000號（帳寄名稱為甲○○）、0000000000號電話供聯絡。使不知情之該行負責人李明賢命其亦不知情之職員易郁禮於八十八年九月十六日至中華電信公司南高雄營運處辦理。使不知情之易郁禮以上開偽造之林慧敏印章，蓋於同意委託書立同意書人欄上、市內電話業務申請書用戶簽章欄上及同意代為清償舊用戶應繳各費文字上，偽造內容為委託易郁禮辦理市內電話新裝、各項異動業務之委託書一紙，偽造內容將原電話號碼0000000、0000000號二門電話過戶予林慧敏及新用戶同意代為清償所有應繳各費之市內電話業務申請書二紙（共偽造印文五枚）持向該處辦理過戶。易郁禮又於八十八年九月二十二日，持上開林慧敏身分證、印章至上開營運處，以同一方式偽造市內電話業務申請書三張（共偽造印文六枚），將0000000、0000000、0000000 號三門電話辦理過戶予林慧敏，足以生損害於中華電信公司及林慧敏。甲○○於上開金融帳戶、電話
準備就緒後，即以上開詐欺之方法印製傑聯民調顧問公司名義之刮刮樂廣告紙散發，於八十八年十月三日簡文偉收到二張廣告紙，即打07-0000000、07-0000000之電話查詢，簡文偉不疑有詐，於八十八年十月五日匯四萬五千元、八萬元、同年月八日匯三萬元、四萬元、同年月十一日匯六萬元、同年月十二日匯十八萬元、十二萬元、同年月十三日匯三十二萬元、十二萬元、三十萬元，共匯一百二十七萬五千元至上開李坤林新市郵局之帳戶內，其中三十萬元未及提領，即被警查獲。嗣於八十七年二月十三日經台中縣警察局刑警隊、台中市調查站前往台中市○○區○路五八巷三三弄三三號之十七處所搜索，而當場查獲辛○○、劉仁貴、甲○○、張永霖、鄧仁豐、戊○○、己○○、子○○、癸○○、壬○○、蔡建允、庚○○、蘇信樺、丑○○、丙○○、丁○○、乙○○、黃常財等人，並扣得如原判決附表八所示之物品。庚○○、乙○○經檢察官諭令交保在外後，復於八十七年八月十一日在台中市○○路○段一五九之二六巷三五弄二二之二號三樓處當場為警查獲，並扣得如原判決附表九所示之物。丑○○亦經檢察官諭令交保在外後，再於八十八年三月二十二日晚間九時許，在雲林縣斗南鎮○○路一六七巷一號為警查獲，並扣得如原判決附表五、六及十所示之物品等情。因而撤銷第一審關於癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、子○○、丑○○、戊○○部分之判決，改判論處彼等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（癸○○、子○○均累犯），固非無見。
惟查㈠、刑法第三百四十條之常業詐欺罪與刑法第三百三十九條之普通詐欺罪，二者罪質本屬相同，僅前者係以行為人有以犯普通詐欺罪為業，即恃之以為生，致適用法條有所不同，故常業詐欺罪之共同正犯，必須行為人均有以犯普通詐欺罪為業，即恃之以為生之情形，始克構成。若無恃以為生之普通詐欺犯與常業詐欺犯共同犯詐欺罪者，其無恃以為生之普通詐欺犯僅能論以普通詐欺罪，不能以常業詐欺罪之共同正犯論處。又常業犯係指行為人以同一犯罪行為之意思，反覆為同一種類之社會活動，該社會活動以違反刑法規定之特別犯罪為其主要內容，並且以其為經濟生活之主要支柱者。因此是否成立常業犯，應考量是否基於同一犯罪行為之意思而犯；是否反覆為同一種類之社會活動，而該社會活動以違反刑法規定之特別犯罪為主要內容；是否恃此為生。原判決論上訴人癸○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、子○○、丑○○、戊○○等十一人共犯常業詐欺罪，其理由謂癸○○等十一人分別受僱於江瑞鏡、「李永昌」、綽號「小劉」等人，以寄送刮刮樂廣告與被害人，使被害人誤已中獎，再詐稱須繳稅金，再以繳交費用可以得到六合彩明牌，使被害人信以為真，匯給款項，自應成立詐欺罪。又共犯江瑞鏡、「李永昌」等人詐欺獲利所得，達數千萬元，且規模極大，顯係以犯詐欺罪之所得恃以維生，應成立常業詐欺罪，是上訴人癸○○等人如原判決事實欄㈠所示之犯行，應成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪等語（原判決理由七）。然究竟憑何證據認定癸○○等十一人係以犯詐欺罪為業，即恃之以為生，何以共犯江瑞鏡、「李永昌」等成立常業詐欺罪，癸○○等十一人，亦應成立常業詐欺罪，未詳予調查說明，遽論以該罪，自屬理由欠備。又依原判決事實欄㈠之記載，江瑞鏡、「李永昌」係就詐欺犯行準備就緒後，始登報對外招募員工，癸○○等十一人或經人介紹或見報應徵接聽電話、整理廣告、登記資料等工作，其期間除癸○○、壬○○、辛○○、庚○○超過一個月外，其餘均不及十日
，戊○○甚至只工作一日，即被查獲（詳原判決附表十一）。如果無訛，則癸○○等十一人，於應徵工作期間是否均知悉其工作性質及江瑞鏡等係以此方法犯詐欺罪並恃以為生，而仍受僱參與及其本身亦恃此為生，即有欠明瞭而待究明。原判決對此亦未分別調查審認癸○○等十一人所參與之行為是否均符合常業犯之要件，於理由內予以剖析說明，均論以常業詐欺罪，亦有可議。㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。原判決事實欄記載庚○○於八十七年八月初加入江瑞鏡籌組之刮刮樂詐騙集團，共同詐騙原判決附表四所示之被害人，至八十七年八月十一日止，共詐得約五千一百餘萬元（詳如原判決附表四）等情，並就此部分論庚○○與江瑞鏡等共犯常業詐欺罪。另又記載丑○○於八十八年三月間某日起受邀加入自稱「小劉」之成年男子負責之刮刮樂詐騙集團，負責現場管理及寄送刮刮樂廣告紙等，詐騙原判決附表七所示之被害人，至八十八年三月二十二日止，共詐得二千零七十四萬七千六百元（詳如原判決附表七）等情，並就此部分論丑○○與「小劉」共犯常業詐欺罪。然查原判決附表四所記載之匯款時間大多在八十七年七月底以前即已開始，且不乏只匯款一次者，此部分庚○○是否參與詐騙行為，仍有欠明瞭，原判決對此未調查釐清，遽論以共犯之罪責，尚有未洽。又原判決附表七所記載之匯款時間亦有不少在八十八年三月上旬甚至在三月五日之前者，前開事實欄所記載之八十八年三月間究竟是從何時起算，是否包括此部分之犯行，事實記載既有欠明確，本院尚難資為判斷其適用法律當否之依據。又原判決附表二有關被害人匯款日期、戶名、帳號等，亦有記載不明確者，如編號三十一、一五九、二三○、二七○等，仍有再詳予調查記明之必要。癸○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、子○○、甲○○、丑○○、戊○○等分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於彼等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。上訴駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○常業詐欺部分，不服原審判決，於九十年三月五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日