臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第284號
原 告 林麗華
訴訟代理人 江信賢律師
簡涵茹律師
蔡麗珠律師
上 一 人
複 代 理人 鄭家豪律師
被 告 沈伸源
訴訟代理人 莊信泰律師
被 告 沈進聰
上列當事人間請求通行土地等事件，本院於民國102年5月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告甲○○所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地如附圖一所示編號885（1）（abcd）部分、面積124.28平方公尺之土地有通行權。
被告甲○○應容忍原告於附圖一所示編號885（1）（abcd）部分之土地通行及開設5公尺寬道路，且將土地上如附圖一所示編號b、f部分以外之障礙物除去，並不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新台幣捌拾貳萬壹仟元為被告甲○○供擔保後，得為假執行；但被告甲○○如以新台幣貳佰肆拾陸萬零貳佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法 律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1款、第7款、第2項、第256條分別定有明文。本件 原告起訴聲明原為：㈠被告甲○○應容許原告通行坐落在臺 南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）內，如附 圖一所示黃色部分面積約125平方公尺之土地，並將該部分 土地之通行障礙物網狀圍籬拆除。㈡願供擔保請准宣告假執 行。嗣於民國101年5月11日以書狀變更聲明為：㈠確認原告 就被告甲○○所有系爭土地如附圖一所示編號885（1）（ab
cd）部分、面積124.28平方公尺之土地有通行權。㈡被告甲 ○○應容忍原告於附圖一所示編號885（1）（abcd）部分土 地通行及開設5公尺寬道路，且將土地上設置之障礙物除去 ，並不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害原告通行之行為。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。再於101年7月12日以書狀將前 項聲明㈡變更為：被告甲○○應容忍原告於附圖一所示編號 885（1）（abcd）部分土地通行及開設5公尺寬道路，且將 土地上如附圖一所示編號b、f部分以外之障礙物除去，並不 得為圈圍、設置障礙物或其他妨害原告通行之行為。同書狀 並追加依「契約關係」為本件請求權基礎。復於102年2月20 日以書狀追加乙○○為本件被告，並追加聲明第三項：被告 乙○○應就其所有坐落在系爭土地上門牌號碼為臺南市○○ 區○○路000號之建物（下稱系爭建物），向臺南市政府工 務局辦理變更建築物使用執照以廢止坐落於系爭土地上如附 圖二所示之防火巷設置，並調整法定空地位置如附圖三所示 ；並追加聲明第四項：甲○○應出具同意書讓乙○○辦理前 項建築物之變更使用執照，且就其所有系爭土地向臺南市政 府工務局辦理法定空地之分割如附圖三所示，並應將系爭土 地上如附圖一所示編號885（1）（abcd）部分之土地分割出 一獨立地號，另將原聲明第三項移列為第五項等語。經核原 告所為上述之變更、追加，被告雖不同意原告追加「契約關 係」為本件請求權基礎部分，惟本院認原告所據之契約書與 合約書（見本院卷第100-103頁），乃係原告早於101年5月 11日民事準備書狀中即提出資為被告甲○○同意通行之證據 ，縱使准許原告該部分之追加，亦不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結，此部分之追加，應予准許；至於其他部分之變更、 追加，被告均無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更或 追加，揆諸上開規定，各該部分之變更、追加，亦於法無違 ，應予准許，合先敘明。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀 態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認， 亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上 利益（最高法院52年台上字第1240號判例可資參照）。本件 原告請求確認其就被告甲○○所有系爭土地如附圖一所示編 號885（1）（abcd）部分、面積124.28平方公尺之土地有通 行權，而甲○○則否認原告有此通行權之存在，是原告所主 張之上開通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位
之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，則原 告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予 准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠系爭土地為被告甲○○所有，其西側之林仔段902-1地號、 東側之林仔段886、887、888及889地號等4筆土地則為原告 所有。因原告欲在886、887、888及889地號等4筆土地上興 建房屋，並擬通行系爭土地北側及原告所有同段902-1地號 土地以與仁德區義林路聯絡，而兩造原於100年12月間協商 後，口頭約定由原告提供該902-1地號土地供被告甲○○通 行，被告甲○○則提供系爭土地北側如附圖一所示寬5公尺 之道路供原告通行，原告另補貼10坪土地之公告現值予被告 甲○○，該902-1地號土地及系爭土地北側如附圖一所示寬5 公尺道路之土地由兩造共有，應有部分各2分之1，詎被告甲 ○○事後反悔，並以網狀圍籬阻擋原告出入。又甲○○所有 之系爭土地，及原告所有之同段886、887、888及889地號等 4筆土地，均係分割自重測前之仁德段100地號土地，原告所 有886、887、888及889地號等4筆土地現為袋地，因與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用，原告自得依民法第787 條之規定，請求通行被告甲○○所有之系爭土地。 ㈡因原告欲於被告甲○○所有系爭土地及原告所有林仔段902- 1地號土地北側設置私設通路與西側義林路之建築線相連接 ，而該私設道路之長度約為35公尺，依據建築技術規則建築 設計施工編第1條第1項第3款規定，該私設道路之寬度至少 須為5公尺，原告所有之林仔段886、887、888及889地號等 土地始得以申請建築執照合法建築。惟因被告甲○○所有之 系爭土地北側設置有1.5公尺寬之防火巷，與原告欲主張於 系爭土地上開設如附圖一所示編號885（l）（abcd）部分、 寬度5公尺之私設道路位置相重疊，依臺南市政府工務局承 辦人丙○○之證述，若未經土地上建物之所有人即被告乙○ ○向工務局辦理建築物使用執照之變更、土地所有人即被告 甲○○辦理法定空地分割，以將被告甲○○所有之系爭土地 上原有設置之防火巷及法定空地重新調整，原告所有林仔段 886、887、888及889地號等土地，將無法申請建築執照。而 系爭建物之所有權人為乙○○，被告甲○○、乙○○與原告 之前手即訴外人黃聰明曾分別於78年12月14日及79年7月3日 簽立契約書，約定自系爭土地北側分割出一條私有道路以供 通行，其寬度以能申請建築許可最小寬度為原則，若將來法 令變動或被告將空地比例位置變更，致該5米私設道路得以
分割，任一方均應提供證件會同他方辦理，而原告之前手黃 聰明也已經將其對被告甲○○及乙○○得請求於系爭土地北 側留設5公尺寬私設道路以供通行、辦理法定空地位置變更 以分割5米寬私設道路等權利讓與原告，原告已向被告甲○ ○、乙○○為債權讓與之通知。
㈢為使原告之林仔段886、887、888及889地號等土地符合合法 建築之要求，以使前開土地得為通常之使用。為此，原告依 據民法第787條第1項袋地通行權之規定及契約關係，請求於 被告甲○○所有系爭土地北側開設5公尺寬私設道路並通行 該土地，而與前開袋地通行權部分併予主張而為選擇合併， 請求擇一為原告勝訴判決。原告另請求被告乙○○辦理變更 其所有系爭建物之使用執照以廢止原有防火巷，並請求被告 甲○○辦理系爭土地之法定空地分割，且將附圖一所示編號 885（1）（abed）部分、寬度5公尺之私設道路分割出來等 語。
㈣並聲明：
⒈確認原告就被告甲○○所有之系爭土地如附圖一所示編號 885（1）（abcd）部分、面積124.28平方公尺之土地有通 行權。
⒉被告甲○○應容忍原告於附圖一所示編號885（1）（abcd ）部分土地通行及開設5公尺寬道路，且將土地上如附圖 一所示編號b、f部分以外之障礙物除去，並不得為圈圍、 設置障礙物或其他妨害原告通行之行為。
⒊被告乙○○應就其所有坐落在系爭土地上之系爭建物，向 臺南市政府工務局辦理變更建築物使用執照，以廢止坐落 於系爭土地上如附圖二所示之防火巷設置，並調整法定空 地位置如附圖三所示。
⒋被告甲○○應出具同意書讓被告乙○○辦理變更前項建物 之使用執照，且就其所有之系爭土地，向臺南市政府工務 局辦理法定空地之分割如附圖三所示，並應將系爭土地如 附圖一所示編號885（1）（abcd）部分土地分割出一獨立 地號。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈關於依民法第787條之規定，請求通行系爭土地部分： ⑴原告所有林仔段886地號（重測前為仁德段100-l地號） 、887地號（重測前為仁德段100-4地號，分割自100-2 地號土地，合併自100-5地號土地）、888地號（重測前 為仁德段100-2地號）及889地號（重測前為仁德段100 -3地號）等4筆土地，與甲○○所有系爭土地（重測前
為仁德段100地號，因分割增加100-1至100-3地號）， 均分割自重測前仁德段100地號土地，且重測前仁德段 100地號土地原為甲○○與黃聰明（即原告所有林仔段 886、887、888及889地號等4筆土地之前所有權人）所 共有。
⑵而重測前仁德段100地號土地於分割當時，自該土地分 割出來原告所有林仔段886、887、888及889地號等4筆 土地，四周即為他人土地所環繞而為袋地，揆諸最高法 院85年度台上字第2745號、86年度台上字第2725號判決 意旨，原告得依民法第789條規定請求通行被告甲○○ 所有系爭土地及原告所有902-1地號土地，以與西側之 義林路為聯絡，被告甲○○亦負有讓原告通行之義務。 ⑶縱原告所有林仔段886、887、888及889地號等4筆土地 ，並非因土地一部之讓與或分割致不通公路，而不符合 民法第789條之要件，但原告所有林仔段886、887、888 及889地號等4筆土地既確為袋地，依民法第787條規定 ，原告仍得請求周圍地以通行公路，而以原告所有上開 土地周圍之東側、西側、南側土地上皆興建有建築物， 原告請求通行被告甲○○所有系爭土地北側之空地，應 屬對於周圍土地損害最少之方式。
⒉關於依契約約定之法律關係，請求通行系爭土地部分： ⑴被告甲○○固否認乙○○有曾代理甲○○與黃聰明簽立 79年7月3日之合約書，但以肉眼觀之，該合約書上所蓋 印之「乙○○」之印文，與被告不爭執真正之78年12月 14日契約書上所蓋印之「乙○○」之印文，兩者明顯相 同，故甲○○辯稱乙○○未曾代理甲○○與黃聰明簽立 79年7月3日之合約書等語，顯不足採。
⑵被告乙○○（為系爭土地實際所有權人）與原告前手黃 聰明為兄弟關係（因乙○○、黃聰明之父親沈大樹入贅 ，故兄弟間一人從父姓、一人從母姓)。78年間，乙○ ○、黃聰明之母親即訴外人黃延欲將重測前仁德段100 地號土地移轉登記予黃聰明與乙○○兩兄弟，當時兩人 即約定由黃聰明取得重測前仁德段100地號土地應有部 分9分之5，由乙○○取得應有部分9分之4，且日後土地 分割時，由乙○○取得現地號為林仔段885地號土地之 位置，由黃聰明取得現地號為林仔段886、887、888及8 89等4筆土地之位置，並因黃聰明分配取得之土地位置 為袋地，並自土地北側分割一條私有道路以供通行，其 寬度以能申請建築許可最小寬度為原則。黃延嗣後即依 黃聰明與乙○○兩兄弟之約定與要求，將重測前仁德段
100地號土地所有權之應有部分9分之4移轉登記予乙○ ○之子即被告甲○○，將應有部分9分之5移轉登記予黃 聰明。嗣代書辦理土地分割時，始發現分割後之林仔段 885地號（重測前為仁德段100地號）土地北側為系爭建 物之法定空地，致無法依雙方約定將系爭土地北側留設 之5米寬私設道路辦理分割，黃聰明與甲○○（法定代 理人為乙○○）二人為此遂於79年7月3日又再次訂立合 約書，約定若將來法令變動或甲○○將空地比例位置變 更，致該5米私設道路得以分割時，任一方均應提供證 件會同他方辦理。
⑶依民法第294條第1項之規定可知，除依債權性質不得讓 與或當事人有特約不得讓與或債權禁止扣押外，債權人 得將債權讓與第三人。甲○○與黃聰明於79年7月3日簽 立之合約書，約定在原告所有林仔段886、887、888及8 89地號等4筆土地與甲○○所有系爭土地北側分割一條 寬度5公尺之私有道路，在分割前如任一方因建築需用 該道路並需闢路或建築排水溝或鋪設柏油路面時，另一 方應無條件提供該5公尺道路預留地供需用一方闢路， 黃聰明對甲○○自有請求甲○○於其所有系爭土地北側 開闢5公尺寬私有道路以供通行之債權存在，而該債權 性質上並無不得讓與，黃聰明與甲○○間亦無不得讓與 之特約，是以，黃聰明既已將上開債權讓與原告，原告 亦已依法通知債務人即甲○○，甲○○依約即有履行義 務。
⑷又被告雖辯稱原告須另建築房屋供黃延居住，始得請求 闢路通行，惟黃延並未居住該處，現場並無黃延居住之 木屋，被告此部分所辯並無理由，是甲○○與原告所有 林仔段886、887、888及889地號等4筆土地之前所有權 人黃聰明曾於重測前仁德段100地號土地分割時，約定 在系爭土地北側留設5公尺寬私設道路，原告請求通行 甲○○所有系爭土地北側，並開設5公尺寬私設道路， 並未損及甲○○權益，造成甲○○受有更大損害，甲○ ○辯稱原告應通行南側林仔段897地號土地，將造成他 人建物須拆除，反而是對周圍土地損害更大之方式，並 不可採。
⒊關於依契約約定，請求被告乙○○應就其所有之系爭建物 辦理使用執照變更，及被告甲○○應出具同意書讓被告乙 ○○辦理系爭建物使用執照變更部分：
⑴原告所有林仔段886、887、888及889地號等4筆土地， 地目為「建」，原告欲在土地上興建房屋，以於甲○○
所有系爭土地北側及原告所有林仔段902-1地號土地設 置私設通路，與西側義林路之建築線相連接，因該私設 道路之長度約35公尺，依據建築技術規則建築設計施工 編第1條（按：應為第2條）第1項第3款規定，該私設道 路之寬度至少須為5公尺，原告所有林仔段886、887、8 88及889地號等4筆地號土地始得以申請建築執照為合法 建築（此亦為該土地之前所有權人黃聰明與甲○○約定 於土地上設置5公尺寬之私設通道緣由），故原告請求 通行甲○○所有系爭土地北側，並設置5公尺寬私設道 路，是為符合林仔段886、887、888及889地號等4筆土 地合法建築之基本要求，以使該土地得為通常之使用， 揆之最高法院87年度台上字第2247號判決意旨，於法應 屬有據。
⑵依建築技術規則建築設計施工編第2-1條「私設通路長 度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面 積」、第3-2條「基地臨接道路邊寬度達3公尺以上之綠 帶，應從該綠帶之邊界線退縮4公尺以上建築。但道路 邊之綠帶實際上已鋪設路面作人行步道使用，或在都市 計畫書圖內載明係供人行步道使用者，免退縮；退縮後 免設騎樓；退縮部份，計入法定空地面積」、第7條「 為景觀上或交通上需要，直轄市、縣（市）政府得依法 指定牆面線令其退縮建築；退縮部分，計入法定空地面 積」、第28條第2項「建築基地退縮騎樓地未建築部分 計入法定空地」之規定可知，法定空地依法或為私設通 道使用，或為退縮未建築之空地，法定空地並非僅得作 為防火間隔使用，法定空地與防火間隔二者之間並非等 號，甲○○亦未舉證證明系爭土地北側之法定空地係作 為防火間隔使用，是甲○○援引最高法院82年度台上字 第1009號判決意旨主張原告請求無理由，顯不可採。 ⑶「防火巷」原規定於建築技術規則建築設計施工編第11 0條，嗣為解決該條規定防火巷應配合鄰地留設及相接 通問題，該條文於71年6月15日修訂時，已將「防火巷 」修正為「防火間隔」。再者，依內政部營建署94年3 月31日營署建管字第0000000000號函釋：「一、按防火 間隔留設之目的係為於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避 免影響鄰棟建築物之安全。除為配合建築技術規則建築 設計施工編第90條規定留設之避難用通路外，法規尚無 要求防火間隔需具逃生通道之功能。二、……又『…… 在不妨礙其設置目的之原則下，防火間隔內得設置平面 式車道，及以不燃材料構築且免計入建築面積之雨遮、
花臺、汽車坡道、人工地盤、採光井、圍牆等設施或構 造物……』本部87.12.4台內營字第0000000號函業釋示 在案……」可知，修訂後之建築技術規則建築設計施工 編第110條規定防火間隔留設之目的係為於發生火災時 阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰棟建築物之安全，法規並 無要求防火間隔需具逃生通道之功能，且在不妨礙防火 間隔留設之目的原則下，防火間隔得設置平面式車道及 以不燃材料構築且免計入建築面積之雨遮等設施或構造 物。現行法規既未要求防火間隔需具有逃生通道之功能 ，且在不妨礙其設置目的下，尚得設置平面式車道，則 甲○○所有系爭土地上原設置之1.5公尺寬防火巷用以 作為私設道路使用，也不妨礙防火巷設置目的，故原告 主張於系爭土地設置5公尺寬私設道路，縱有部分屬於 防火巷，於法應無不可。至最高法院82年度台上字第10 09號判決認定防火間隔設置目的在阻隔火劫蔓延，藉以 逃生避難，不得作為進出道路，已與內政部近年來之函 釋內容不同，已不合時宜，本件應無適用。
⑷現行建築技術規則建築設計施工編第110條規定業已修 訂為防火構造建築物，如基地臨接寬度6公尺以上之道 路或深度6公尺以上之永久性空地，則無須留設防火巷 。而依附圖三之台南市政府67年7月2日審核之配置圖位 置圖，位於臺南市○○區○○段000地號土地上建物， 其南側鄰接寬度24公尺之道路，是而，依現行法令規定 ，甲○○所有系爭土地應無設置防火間隔之必要，應得 聲請變更使用執照予以廢止，而此對於甲○○或系爭土 地上建物所有人權益並無影響，故原告請求通行系爭土 地北側並開設5公尺寬私設道路，應無損及甲○○權益 。
二、被告甲○○則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠原告所提出之通行方案並非對周圍地損害最少之處所及方法 ：
⒈原告購買臺南市○○區○○段000○000○000○000地號等 4筆土地前，其前手係利用北側寬度約1米5之空地通行至 公路，原告主張其須利用甲○○所有系爭土地方得與公路 聯絡，並無理由。且原告所有林仔段886、887、888及889 地號等4筆土地南側之林仔段879地號土地，雖由訴外人國 益汽車修護廠使用，然該修護廠僅為鐵皮建築，如原告直 接通行879地號土地，所造成之損害僅約1,150,000元【計 算式：長17.5公尺×寬3公尺×公告土地現值22,000（元 ）＝1, 150,000（元）】。
⒉若原告通行被告甲○○所有系爭土地，以寬3公尺計，甲 ○○將受有1,480,000元之損失【計算式：長25公尺×寬3 公尺×公告土地現值19,796（元）＝1,480,000（元）】 。是以，原告通行周圍地所造成之損害，以通行被告甲○ ○所有系爭土地最為嚴重，足認原告仍有其他損害較少之 處所及方法可選擇。再者，原告欲通行被告甲○○所有系 爭土地之範圍寬度為5公尺，與周圍地之巷道寬度約1.5公 尺相較，自非損害最少方法。
㈡原告所有林仔段886、887、888及889地號等4筆土地，與被 告甲○○所有系爭土地，於分割前、後均為袋地，並非因分 割始成為袋地：
⒈原告所有林仔段886、887、888及889地號等4筆土地，與 被告甲○○所有系爭土地，均係分割自重測前仁德段100 地號土地。然重測前仁德段100地號土地四周均為他人之 土地所環繞，與公路無適宜之聯絡而為袋地。而仁德段10 0地號土地嗣後分割為原告所有林仔段886、887、888及88 9地號等4筆土地，與被告甲○○所有之系爭土地，亦均為 與公路無適宜之聯絡而屬於袋地。
⒉因此，原告所有林仔段886、887、888及889地號等4筆土 地，分割前、後均屬與公路無適宜聯絡之袋地，並非因分 割始成為袋地，是原告所有林仔段886、887、888及889地 號等4筆土地，既與最高法院85年度台上字第2745號判決 所指情形不同，自不得援引之。
㈢原告請求通行系爭土地之範圍為法定空地，不得作為主要進 出通路使用：
⒈依被告乙○○店鋪住宅新建竣工圖所示，原告主張通行之 5米寬道路中，已將乙○○所有系爭建物之1.5公尺寬之防 火巷劃入其請求通行之範圍內，作為主要進出通路之用， 此部分主張已與最高法院82年度台上字第1009號判決意旨 認法定空地中作為防火間隔使用者不得作為主要進出通路 之用之見解有違。況且原告主張通行之範圍，屬於被告乙 ○○所有系爭建物之法定空地面積，如此將使系爭建物之 法定空地面積不足，亦有損及合法建物所有人之權益。 ⒉原告另主張訴外人黃聰明與被告乙○○兩兄弟本有約定5 公尺寬之私有道路以供日後申請建築許可使用，然因系爭 土地北側為系爭建物之防火巷及法定空地，致未能依約辦 理，由此可知原告主張之通行區域因作為防火巷及法定空 地之用，不得作為主要進出通路，否則，79年間即得依前 開約定辦理，自不生本件爭議。
㈣被告乙○○已否認79年7月3日之合約書為真正。再者，縱該
合約書為真正，惟訴外人黃聰明與被告乙○○為兄弟關係， 二人當時基於兄弟情誼各提供其土地北側以供將來有合法空 地比後分割私設道路之用，兄弟二人互相容忍損害，乃當時 時空背景所致。然原告為外人，被告甲○○豈有容忍損害之 理，且依合約書第3條記載拆木屋仍須另建一棟房屋供其母 黃延居住方得闢路，該條件既亦未成就，原告主張其請求通 行並未損及被告甲○○權益，尚無依據。
三、被告乙○○則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠被告乙○○所有之系爭建物並無違法，故無義務配合原告至 工務局辦理任何變更。
㈡原告所提78年12月14日之契約書，係被告乙○○所簽立無誤 ，母親當時要將土地登記予被告乙○○及訴外人黃聰明所有 時，乙○○因考慮日後尚需辦理分割，乃向母親表示登記為 被告甲○○所有即可，立約當時被告甲○○尚未成年，法定 代理人為被告乙○○及配偶二人，因代書表示乙○○既為甲 ○○之父親，由乙○○簽名即可，不用其太太與被告甲○○ 簽名，故立契約書人始由乙○○簽名，代書代為蓋印，當時 有將印章交予代書辦理土地分割事宜；至於原告所提79年7 月3日之合約書上，其上有關甲○○、乙○○的簽名、蓋章 ，均非其本人所為。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告所有坐落台南市○○區○○段000地號（重測前為仁 德段100-1地號）、887地號（重測前為仁德段100-4地號 ，分割自100-2地號土地，合併自100-5地號土地）、888 地號（重測前為仁德段100-2地號）、889地號（重測前為 仁德段100-3地號）等4筆土地，與被告甲○○所有同段88 5地號土地（重測前為仁德段100地號，因分割增加100-1 至100-3地號），均分割自重測前仁德段100地號土地而來 ，且重測前仁德段100地號土地原為被告甲○○與原告之 前手黃聰明所共有。
⒉原告所有林仔段886、887、888、889等地號土地為袋地， 無道路可對外通行。其東側為同段890地號土地，地上蓋 有樓房；南側為同段879、880地號土地，地上蓋有紅磚圍 牆及石棉瓦鐵皮屋建物（國益汽車修護廠使用）；北側為 同段897、893、891地號土地，地上蓋有圍牆、建物；西 側為被告甲○○所有之同段885地號土地，該地之北側為 空地，現圍有網狀圍籬。
⒊被告乙○○與原告之前手黃聰明於78年12月14日曾簽立契
約書，約定在原告所有之林仔段886、887、888、889地號 土地與被告甲○○之885地號土地（重測前均為仁德段100 地號土地）之北側分割一條私有道路以供通行，其寬度以 能申請建築許可最小寬度為原則。
⒋被告甲○○所有之林仔段885地號土地北側有寬度1.5公尺 防火巷之法定空地。
⒌被告甲○○所有之林仔段885地號土地上門牌號碼為台南 市○○區○○路000號建物之所有權人為被告乙○○。 ⒍原告之前手黃聰明已將其在79年7月3日與被告乙○○代理 甲○○所簽立之合約書之權利，均讓與原告（關於該合約 書是否真正有效，兩造另有爭執）。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告請求通行被告甲○○所有之林仔段885地號土地北側 ，並開設5公尺寬私設道路，是否為對周圍土地損害最小 之處所及方法？
⒉原告請求通行被告甲○○所有之林仔段885地號土地北側 ，並開設5公尺寬私設道路，是否因該地北側有寬度1.5公 尺防火巷之法定空地，而違反建築法規？
⒊原告依據民法第787條第1項袋地通行權規定，請求被告甲 ○○辦理系爭885地號土地之法定空地分割，有無理由？ ⒋被告乙○○代理被告甲○○與黃聰明簽立之79年7月3日合 約書，是否真正？如該合約書為真正，因被告甲○○當時 尚未成年，僅由其父代理所簽立之系爭合約書，是否有效 ？如該合約書為真正並有效，原告以自黃聰明受讓債權主 張依據該合約書請求通行被告甲○○所有系爭885地號土 地北側，開設5公尺寬私設道路，並請求被告甲○○辦理 系爭885地號土地之法定空地分割，且將附圖所示編號885 （1）（abcd）部分、寬度5公尺之私設道路獨立分割出來 ，有無理由？
⒌原告以自黃聰明受讓債權請求被告乙○○辦理變更其所有 台南市○○區○○路000號建物之使用執照以廢止原有防 火巷，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠原告請求通行被告甲○○所有系爭土地北側如附圖一所示編 號885（1）（abcd）部分土地，並開設寬度為5公尺之私設 道路，經核為對周圍土地損害最小之處所及方法： ⒈按民法第789條規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優 先於同法第787條所定一般鄰地通行權而適用。而民法第 789條第1項係就：因土地一部之讓與或分割，而與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路
，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土 地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者之情形而為之 規定。易言之，該規定之適用，以土地與公路無適宜之聯 絡係因「土地一部之讓與或分割」或「原屬同一人所有之 數宗土地，因讓與一部或同時分別讓與數人」所致者為限 ；倘土地分割或讓與前即已與公路無適宜之聯絡，即無該 條文適用之餘地。經查，原告所有坐落臺南市○○區○○ 段000○000○000○000地號等4筆土地，與被告所有之系 爭土地，均係分割自重測前之仁德段100地號土地而來， 而重測前仁德段100地號土地之四周均為他人之土地所環 繞，與公路無適宜之聯絡，性質上即為袋地，此為兩造所 不爭執，依上開規定，原告所有坐落臺南市○○區○○段 000○000○000○000地號土地，即非因土地一部之讓與或 分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，自 不得對被告所有系爭土地主張民法第789條規定之袋地通 行權。
⒉次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通 行地因此所受之損害，並應支付償金；有通行權人於必要 時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付 償金。民法第787條第1項、第2項及第788條第1項分別定 有明文。而所稱通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所 及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況 、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利 用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷 之。又妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用 者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年台上字第28 64號判決意旨參照）。另基地應與建築線相連接，其連接 部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度 不得小於左列標準：三、長度大於二十公尺為五公尺，建 築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款亦有明文。 是以，准許通行之土地，不足敷通行必要土地之建築法規 之基本需求者，自不能謂已使通行必要之建地為通常之使 用。經查：
⑴本院會同臺南市歸仁地政事務所測量人員至現場履堪之 結果，原告所有林仔段886、887、888及889地號等土地 為袋地，無道路可對外通行。其東側為同段890地號土
地，地上蓋有樓房；南側為同段879、880地號土地，地 上蓋有紅磚圍牆及石棉瓦鐵皮屋建物（國益汽車修護廠 使用）；北側為同段897、893、891地號土地，地上蓋 有圍牆、建物；西側為被告甲○○所有之系爭土地，該 地之北側為空地，現圍有網狀圍籬等情，有勘驗筆錄及 複丈成果圖在卷可稽（見本院卷卷㈠第59-61、65-66頁 ），且為兩造所不爭執（見本院卷卷㈡第6頁），此部 分堪可認定。
⑵本院審酌原告所有林仔段886、887、888及889地號等土 地四周除西側即被告甲○○所有之系爭土地外，均建有 建物或圍牆，若要自其餘三側通行，勢必要拆除建物及 圍牆，顯然造成相鄰土地利用人之影響甚鉅，而被告甲 ○○所有之系爭土地如附圖一所示編號885（1）（abcd ）部分土地既為空地，且係系爭建物之法定空地，已無 法再為建築使用，因此，原告請求通行該部分土地，經 核為對周圍土地損害最小之處所及方法，堪可認定。 ⑶被告甲○○固辯稱原告購買林仔段886、887、888及889 地號等4筆土地前，其前手係利用土地北側約1米5之空 地通行至公路，原告不得主張其須利用被告甲○○所有 系爭土地方得與公路聯絡等語，惟查，本院審酌被告甲