臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度易字第146號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王進村
選任辯護人 黃懷萱 律師
李耿誠 律師
上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑
（101 年度偵字第9110號），本院改行通常審判程序，判決如下
：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為臺南市○○區○○路000 號「 安南羊肉店」之員工；民國101 年6 月22日下午6 時57分許 ，被告見兒童101S1401（94年10月29日生，確實姓名年籍詳 卷）與其母101S1401S （確實姓名年籍詳卷）併肩步行至該 店門口，竟基於性騷擾之意圖，乘101S1401不及抗拒而以手 碰觸101S1401之腹部接近性器之身體隱私處；經101S1401S 試圖撥開甲○○之手，並喝斥甲○○，甲○○始行收手。因 認被告涉犯性騷擾防治法第25條第1 項之意圖性騷擾，乘機 觸摸罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開犯罪，無非係以：1.證人101S1401於 警詢及偵查中之證言；2.證人即告訴人101S1401S 於警詢及 偵查中之證言；3.自附近監視器拍攝畫面翻拍之照片17幀， 為其論據。
三、訊據被告甲○○堅決否認有前開犯行，辯稱：因見101S1401 衣服並未穿好，出於好意，始伸手拉整101S1401之衣物；伊 係以右手掌面向下，自上而下，靠近101S1401之腹部碰觸10 1S1401之衣物，並未碰觸至101S1401之性器或其他身體隱私 處？其辯護人並為其辯稱：證人即告訴人於警詢及偵查中之 證言，前後不一，存有瑕疵，不得作為有罪判決之依據；又 被告乃以右手掌面向下，手勢自上而下，靠近101S1401腹部 碰觸其衣服，並未碰觸101S1401之性器或其他身體隱私處， 被告客觀上並無具有性暗示而調戲101S1401之行為，主觀上 亦未有滿足調戲對方為目的之意思及意圖；且衡諸案發當時 之時空環境，乃在人來人往之店家騎樓，被告之同事亦在一 旁，被告在眾目睽睽之情形下，公然進行性騷擾之機率幾等 於零。為此，請為被告無罪之諭知等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯
罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院76年臺上字第4986號判例意旨足參）。其以情況證 據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所 可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪， 方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告 之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意 旨參照）。再按，刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對 於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事 訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經 合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心 證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582 號解 釋理由書參照）。復按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例足參 ）。又按，為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事 實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法第161 條第1 項規定「 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形 式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院 ，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證 明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及 證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形 成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決 （最高法院100 年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。五、經查：
證據能力部分：
㈠被告甲○○於警詢、偵查、本院簡易程序、準備程序及審 判中所為不利於己之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且非違反 告知義務或違背刑事訴訟法第93條之1 第2 項、第100 條 之3 第1 項之規定所取得，揆諸刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 第1 項、第2 項之規定，應認均有證據
能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第159 條之2 規定所 謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之 人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接 受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外 之人未於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述， 並接受被告之詰問，又無同法第159 條之3 所列各款情形 之一者，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，仍不符上開規定，而無證據能力，不得 採為斷罪證據（最高法院97年度臺上字第1585號判決意旨 參照）。再按，刑法第159 條之5 第1 項規定所謂「審酌 該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外 供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備 合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌 結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事 者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院100 年度臺上字第3274號判決意旨足參）。又按，我國刑事訴 訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定 犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟證人所為 陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用 來減低其相異證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳 聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之 拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得 以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人
相異陳述之證明力（最高法院101 年度臺上字第5795號判 決參照）。查：
1.證人即告訴人於警詢中之證言，乃於司法警察調查中所 為之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，且證 人即告訴人未於審判中，以證人身分依法定程序到場具 結陳述，並接受被告之詰問，又無刑事訴訟法第159 條 之3 所列各款情形之一，被告之辯護人復否認證人即告 訴人於警詢中證言具有證據能力（參見本院102 年度易 字第146 號卷宗第26頁反面），揆諸前揭說明，證人即 告訴人於警詢中之證言，應無證據能力，不得採為斷罪 證據，惟仍非不得以之作為彈劾證據。
2.本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，性質上屬於傳聞證據者，因公訴人、被告及其辯 護人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容 、功能等情況，並無違法取得之情形，應具合法可信之 適當性保障，且經綜合判斷，與待證事實具有關連性， 並無可信度明顯過低之情事，以之作為證據，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應認均有 證據能力。
3.復按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書 面所為之供述證據而為之規範。本判決以下引用之照片 ，乃以科學、機械之方式，對於拍攝內容所為忠實且正 確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定之適用，附此敘明。
實體部分：
㈠按本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違 反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者 ：1 以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減 損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條 件。2 以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品 之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他 人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情 境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動 或正常生活之進行。性騷擾防治法第2 條第1 款、第2 款 分別定有明文。次按，意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親 吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者 ，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以
下罰金，性騷擾防治法第25條第1 項亦有明文。準此，性 騷擾防治法第25條第1 項規定之「性騷擾」，應指帶有性 暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺；行 為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目 的，屬於性騷擾之犯意（最高法院96年度臺上字第6736號 判決意旨參照）。從而，公訴人認被告涉有性騷擾防治法 第25條第1 項之意圖性騷擾，乘機觸摸罪，所應審究者， 厥為被告有無碰觸101S1401腹部接近性器之身體隱私處之 行為？如有碰觸101S1401腹部接近性器之身體隱私處之行 為，是否出於故意，且有性騷擾之意圖？
㈡茲就公訴人提出之證據，分敘如下：
1.遍觀臺南市政府警察局第四分局刑案偵查卷宗（下稱警 卷）全卷，並無證人101S1401之警詢筆錄，公訴人認被 告上開犯行，業經證人即101S1401於警詢中指述綦詳， 容有誤會。
2.證人101S1401於偵查中結證：「那天經過羊肉店的時候 ，本來是我與媽媽手牽手併肩走在一起，然後阿伯（指 被告）從騎樓的炒菜地方走過來，突然用手背摸我尿尿 的地方，並且把我的上衣從褲子裡面拉出來一點點，我 有點嚇一跳，我的人還往後退一步」等語〔參見臺灣臺 南地方法院檢察署101 年度偵字第9110號偵查卷宗（下 稱偵查卷宗）第8 頁〕；衡諸被告於前揭時地，於證人 101S1401與告訴人併肩步行至「安南羊肉店」門口時， 確有突然伸出右手越過告訴人身體前方，伸向101S1401 腹部接近性器之身體隱私處之舉動，有自附近所設監視 器翻拍之照片17幀在卷足據（參見偵查卷宗第18頁至第 25 頁 ）；並酌以證人101S1401乃94年10月29日出生， 有個人戶籍資料查詢結果1 份附卷可參（附於警卷第18 頁存放袋內），於前揭時日，年僅6 歲，年幼無知，思 慮單純，應無設詞誣陷被告之理，足認證人101S1401於 偵查中之證言，應與事實相符，堪以採信。又證人101S 1401於偵查中之前開證言，堪以採信，雖足以證明被告 之右手手背於前揭時地，曾在101S1401不及抗拒之際， 隔著衣物碰觸101S1401性器之情；然查，一般日常生活 經驗上，手背隔著衣物碰觸至他人性器之原因非一，或 因手部揮動時，無意碰觸，或因手部於他人腹部至大腿 間之前方動作之際，因對他人之動態判斷失誤，以致不 慎碰觸，或因意圖性騷擾而碰觸，皆有可能，非僅囿於 意圖性騷擾而碰觸一端；參以證人101S1401於偵查中亦 證稱被告有將其上衣自褲內拉出之舉動，核與被告辯稱
：伊伸手拉整101S1401之衣物等語相符，益徵被告上開 辯解，尚非全然無稽，被告非無因認101S1401之上衣應 自褲內拉出，穿著始為正確，或因有意捉弄101S1401取 樂，而伸手將101S1401之上衣自褲內拉出，復因伸手將 101S1401之上衣自褲內拉出之際，對於101S1401之動態 判斷失誤，以致不慎隔著衣物碰觸至101S1401性器之可 能，自不能僅以被告之右手手背於前揭時地，曾在101S 1401不及抗拒之際，隔著衣物碰觸101S1401性器，即憑 主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況 逕予排除，逕認被告乃意圖性騷擾，故意以右手手背隔 著衣物碰觸101S1401性器。
3.證人即告訴人於警詢中之證言，並無證據能力，已如前 述，自不得據為不利被告犯罪事實之認定。
4.證人即告訴人雖於偵查中結證：「那天我與我兒子要買 晚餐而走路經過安南羊肉店，被告當時站從炒菜區走到 店門口，我們快要到的時候，被告有彎腰的動作，我以 為他要坐下，所以我有往外讓開一下而且走路的速度有 慢下來，然後被告就趁機伸手摸被害人101S1401的私處 ，也有把被害人101S1401的上衣從褲頭處拉出來的動作 ，他在拉被害人101S1401上衣的時候，我還有拍他的手 臂喊喂喂喂，被告還沒有馬上縮手，被害人101S1401的 上衣完全拉出來之後，被告才完全收手坐下」云云（參 見偵查卷宗第8 頁），證稱聞見被告以手隔著衣物碰觸 證人101S1401性器等情，惟核與其於警詢中證稱：「我 不確定甲○○是碰到101S1401身體何處，因為我站在其 側面，沒看的很清楚」等語（參見警卷第5 頁反面）， 證述並不確定被告碰觸101S1401何處等情，迥然不同， 證人即告訴人於偵查中之證述，已有瑕疵可指，自難採 信。
5.觀諸自附近監視器翻拍之照片17幀，充其量僅能證明被 告於101S1401與其母即告訴人併肩步行至上開「安南羊 肉店」門口以前，先站於上開「安南羊肉店」門口，待 101S1401走近之後，彎腰並伸出右手越過告訴人身體前 方，伸向101S1401腹部接近性器之身體隱私處；嗣見告 訴人出手欲撥開其右手以後，仍未縮手，直至告訴人撥 開其右手之後，始再坐下之事實；並佐證證人101S1401 於偵查中之證言，應與事實相符，堪予採信。惟被告之 右手手背於前揭時地，在101S1401不及抗拒之際，隔著 衣物碰觸101S1401性器，是否出於故意，且有性騷擾之 意圖？仍無從據以論斷。
6.參以被告之右手手背於前揭時地，在101S1401不及抗拒 之際，隔著衣物碰觸101S1401性器，雖讓101S1401有不 舒服之感覺，惟查，被告與101S1401均為男性，公訴人 所提出之證據或指出之證明方法，又不足以證明被告有 戀童癖或同性戀之傾向，則被告前開行為，是否係帶有 性暗示之動作，具有調戲之含意？被告於前開行為時， 是否具有性暗示而調戲101S1401之意，而有性騷擾之意 圖？自不免令人有所懷疑。
7.被告前開行為，如具有性暗示而調戲101S1401之意，被 告如有性騷擾之意圖，被告何以未以可為細微動作且觸 覺較為敏銳之手指隔著衣物碰觸或撫摸101S1401性器， 反而以手背隔著衣物碰觸101S1401性器？況且，對於孩 童性騷擾，為一般人厭惡之行為，更為為人父母者所不 能容忍，甚至深惡痛絕之行為，被告於前揭時地碰觸10 1S1401性器之行為，如確係出於故意，且有性騷擾之意 圖，應可預見如為101S1401之母即告訴人目睹，將被制 止或阻止，被告為遂行其不法犯行，理應先至101S1401 右側，再於101S1401行經其前方時，乘告訴人未及注意 之際，碰觸101S1401性器或其他身體隱私處，或於101S 1401行經其前方之後，以手越過告訴人身體後方，碰觸 101S1401性器或其他身體隱私處，以免告訴人目睹其行 為而出言制止或動手阻止，實無光明正大伸手越過告訴 人身體前方，再伸向101S1401腹部接近性器之身體隱私 處，隔著衣物碰觸101S1401性器之理？是以，前揭時地 ，被告之右手手背，於101S1401不及抗拒之際，隔著衣 物碰觸101S1401性器之行為，是否出於故意，且有性騷 擾之意圖？實不免令人有所懷疑。
8.至被告辯稱：並未碰觸至101S1401性器云云，雖與事實 不符，惟查，觀諸自附近監視器翻拍之照片17幀，可知 被告伸出右手碰觸至101S1401身體之時間，僅祇瞬間， 又係以觸覺較不敏銳之手背隔著衣物碰觸101S1401性器 ，如被告之右手手背僅係於伸手將101S1401上衣自褲內 拉出之際，不慎隔著衣物碰觸101S1401性器，被告確有 不知之可能，尚難遽認被告乃故為不實之陳述。且按， 認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高 法院30年上字第1831號判例參照），縱令被告故為前開 不實之辯解，仍不能僅憑被告上開部分辯解不能成立， 即認被告確有前開犯行。
9.至證人101S1401於偵查中雖另證稱：被告於99年間，曾 自後方抱住伊，於100 年間亦曾突然碰觸伊之臀部等語 （參見偵查卷宗第8 頁）；證人即告訴人於偵查中亦另 證稱：被告於「安南羊肉店」搬來不久，曾突然自後方 抱住101S1401；另於101 年5 月某日下午6 時許，伊偕 同101S1401購買晚餐後，走路行經「安南羊肉店」時， 101S1401突然拉著伊手，向伊陳稱「阿伯」（指被告） 觸摸其臀部等語（參見偵查卷宗第9 頁）。惟查，證人 101S1401及證人即告訴人前開部分之證言，縱或屬實， 亦僅被告先前之行為是否不當、有無涉嫌犯罪之問題， 與被告是否確有公訴人於本件所指之前開犯行，並無必 然之關連，尚不能執此即認被告確有公訴人於本件所指 之前開犯行，附此敘明。
㈢綜上所陳，本件公訴人所提出之證據及指出之證明方法， 雖足以證明前揭時地，被告曾於101S1401不及抗拒之際， 隔著衣物碰觸101S1401性器，惟不足以證明被告有乘101S 1401不及抗拒，隔著衣物碰觸101S1401性器之故意，且有 性騷擾意圖，無從說服本院形成被告確有前開犯行之心證 ，揆諸前揭法條、解釋及判例之意旨，應認不能證明被告 犯罪，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。另本院 雖為被告無罪判決之諭知，惟被告前開以右手碰觸101S14 01腹部及以右手手背隔著衣物碰觸101S1401性器之行為， 仍屬對於101S1401身體權之侵害，101S1401與被告間如對 於被告前開行為是否係故意或過失，不法侵害101S1401之 身體權，而應負非財產上損害賠償責任有所爭執，應另循 民事訴訟途徑，以求解決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
刑事第十五庭法 官 伍逸康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳揆滿
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日