臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 102年度金簡字第3號
聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾淑芳
選任辯護人 宋皇佑律師（扶助律師）
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺
北地方法院檢察署89年度偵字第11120 號、90年度偵字第5961號
及第8344號。本院原案號為91年度訴字第1297號，嗣被告經通緝
到案，改分為102 年度金訴緝字第1 號），被告於準備程序中自
白犯罪，經本院改依簡易程序審理，判決如下：
主 文
曾淑芳共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理及顧問事業罪，處有期徒刑叁月。
事實及理由
一、本件被告曾淑芳之犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起 訴書之記載（如附件）。
二、新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，就刑 法第28條共同正犯之規定亦有修正，修正前刑法第28條規定 ：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」 ，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪 之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實 行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等 階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正 犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動， 自屬犯罪後法律有變更（最高法院97年度臺上字第1622號判 決意旨參照）。本件被告係屬實行行為之共同正犯，經比較 修正前、後之規定，對被告而言並無較不利，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即95年7 月1 日修 正施行前之刑法第28條規定論處。
三、論罪及科刑：
㈠按期貨交易法第3 條第1 項第4 款所規定之「槓桿保證金 交易」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項 或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內
，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易 之一種，而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與 其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保 證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯 市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易 不須實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易 軋平，而僅結算買賣差價，由上開定義可知「外幣保證金 交易」為「槓桿保證金交易」之一種；又任何人以接受委 託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作「外幣保證金 交易」，係屬經營期貨經理事業，若以招攬客戶至海外開 立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自 行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經許可經營期 貨經理或顧問事業，係違反期貨交易法第82條第1 項之規 定，觸犯同法第112 條第5 款之罪，此有財政部證券暨期 貨管理委員會（87）台財證（7 ）字第33672 號函示可資 參照。
㈡核被告所為，係犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營 期貨經理及顧問事業罪。本罪本質上係基於營業目的反覆 繼續實施，且觀諸被告行為內涵，亦屬基於單一經營目的 之數次行為，與本罪之本質相合，是被告所犯此罪之客觀 多次犯行，應論以集合犯一罪。被告與共同被告楊焯淇、 張薏萍、林國景、陳俊璋、林奕霆、葉汶龍、鄧偉明、吳 淑珠、吳心蓓等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分 擔，應依95年7 月1 日修正施行前刑法第28條論以共同正 犯。爰審酌被告坦承犯行、犯罪手段、教育程度、經營時 間、營業金額、經營模式，及被告於本件犯行之角色係擔 任「講師」，其犯行參與程度較諸其他共同被告為輕等一 切情狀，量處有期徒刑3 月（本罪法定刑為7 年以下有期 徒刑，依刑法第41條第1 項屬不得易科罰金之罪名）。四、按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定 外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期 或金額二分之一，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款定有明文。然同條例第5 條亦規定：本條例施行前， 經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查 、審判或執行者，不得依本條例減刑。經查，被告因本案經 檢察官起訴繫屬本院後，於中華民國96年罪犯減刑條例施行 前之95年10月3 日經本院發布通緝（本條例施行日期為96年 7 月16日），然遲至102 年4 月18日始到案接受審判，此有 本院95年10月3 日95年北院錦刑結緝字第908 號通緝書及本 院102 年4 月18日訊問筆錄在卷可查。是依前述本條例第5
條之規定，本件不得減刑，附此敘明。
五、被告及辯護人雖請求本院給予緩刑之機會。然按刑法第74條 第1 項規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而 有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上 5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。是凡在判決前已經受有 期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。至於前之 宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問， 因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩 刑，即使前受有期徒刑之宣告經同時諭知緩刑，倘無刑法第 76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（ 最高法院54年度台非字第148 號判例及88年度台非字第39號 判決、89年度台非字第62號判決、90年度台上字第1998號判 決意旨可資參照）。經查，被告前因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣臺南地方法院於102 年4 月30日以該院102 年 度訴緝字第25號判處應執行有期徒刑6 月及緩刑2 年，於10 2 年5 月24日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本 院電話記錄各1 份在卷可查。被告既於本案判決前業經宣告 有期徒刑6 月確定，依前所述，本案即不得宣告緩刑。被告 及辯護人此部分主張，於法不合。
六、適用之法條：
㈠刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項。 ㈡期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段，95年7 月 1 日修正施行前刑法第28條。
七、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘 述理由（須附繕本），向本院提出上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
刑事第十九庭 法 官 紀凱峰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。