臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第682號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林漢昇
選任辯護人 曾郁榮律師
蔡全凌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第22461號），本院判決如下：
主 文
林漢昇所犯如附表所示之罪，各處如附表所犯罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年。未扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支及門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、林漢昇明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱K 他命）分 別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第 二級、第三級毒品，禁止非法販賣或持有，竟意圖營利，分 別基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，以其所使用之SAMS UNG牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與張翊洋或陳永 祥聯絡後，於如附表所示之販賣時間、地點，以如附表所示 之販賣價額（均已收取），販賣如附表所示名稱及數量之毒 品予如附表所示之販賣對象。嗣經警於民國101年11月1日中 午12時30分許，在林漢昇位於臺北市○○區○○路00號0樓0 00室之居所搜索查獲，並扣得其販賣上開毒品所使用之SAMS UNG牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張（已由林漢 昇領回；至另扣得之SONY ERICSSON牌行動電話1支及門號00 00000000號SIM卡1張、LG牌行動電話1支及門號0000000000 號SIM卡1張、現金新臺幣【下同】176,900元、K盤1個、第 三級毒品愷他命2包【驗前淨重共7.2880公克，驗餘淨重共7 .2870公克】、殘渣袋3個、分裝袋490個，則均與本件無關 ），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白固須出於 任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自白 ，而不具有證據能力。惟其自白仍須與上揭強暴、脅迫、利
誘、詐欺等不正之方法具有因果關係，始與非任意性自白之 情形相當。若其自白並非因上揭強暴、脅迫、利誘、詐欺等 不正方法所導致，亦即其自白與其受不正方法之間並無因果 關係存在，且與事實相符者，仍具有證據能力，並不因其曾 受上述不正方法而受影響（最高法院95年度台上字第6486號 判決意旨可資參照）。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟 法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺 一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法 取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白 始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節 ，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所 、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教 育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態 度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號 判決意旨可資參照）。本件被告林漢昇於本院準備程序中固 稱其於101年11月2日偵訊時，檢察官對其說若其不認罪，要 直接將其收押，其因害怕家人知道，始承認本件犯行云云。 惟經本院於準備程序中當庭勘驗該次偵訊之錄影光碟（勘驗 結果見本院卷第34頁背面至第49頁背面），查知檢察官於該 次偵訊固有對被告告以「老實講，你配合一點我才給你走， 不然就押起來」、「我跟你說，我問你這問題很重要喔，你 老實講，如果你講的不一樣，就是押起來喔」等語，惟觀諸 被告於檢察官告以該語前，業已供承販賣毒品予張翊洋2 次 之犯行，而於檢察官告以該語後，被告之陳述仍屬順暢、詳 盡，甚至還有發笑，並無明顯緊張、害怕之情形，兼衡酌該 次偵訊之整體氣氛、被告之年紀、精神狀況及智識程度等一 切情事，得認檢察官告以上語與被告所為自白間，應無因果 關係。至辯護人固辯以檢察官於人別訊問前已為部分訊問， 而對被告之回答有所影響，且有誘導被告回答之跡象云云， 惟觀諸勘驗之結果，可知檢察官於人別訊問前，僅係告知被 告關於供出毒品來源之減刑規定並為相關問答，與本件起訴 之案情無直接關涉，被告乃於人別訊問及權利告知後，始供 承販賣毒品予張翊洋及陳永祥友人之事實。又被告所為陳述 雖有部分係檢察官先以事實經過發問，再由被告應答「有」 、「嗯」、「對」等語，惟揆諸目前司法實務之做法，誠可 能因當事人之理解或表達能力畢竟有限，而須於訊問程序中 適度採取含有潛在答案之問題相詢，由當事人回答「是」、 「不是」或類似用語，以達闡明或釐清案情之目的，矧被告 於該次偵訊中僅部分陳述屬被動應答，亦有主動積極陳述之 情形，故上開應答之情形並未逾越適度釐清案情之界限，尚
難以此等情形率指為誘導訊問，而認有影響於被告自白之任 意性。從而，本院認定被告於該次偵訊所為之自白應仍具有 任意性，而得為證據；又該次偵訊既業經本院踐行勘驗程序 如前，則其內容自應以勘驗之結果為準，併此敘明。至被告 於本院準備程序中固稱警察於警詢時對其說話很兇且很大聲 ，惟亦稱當時警察並無具體說要對其自己或其家人有何不利 之行為，且無肢體上之動作（見本院卷第25頁背面至第26頁 正面），本院考量說話之語氣及音量乃涉及聽者主觀之感受 而難謂客觀，且查無警察以不正方法詢問被告之其他事證， 是認被告於警詢時所為之供述應亦具有任意性而得為證據。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2 項分別定有明文。又憲法第 16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上 應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等 權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序 不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告 對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀上不能受詰問者外 ，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳 述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院大法官釋 字第582 號解釋意旨可資參照）。經查，證人張翊洋、陳永 祥前於偵訊時關於被告犯罪事實之證述，作成當時雖均未給 予被告行使詰問權之機會，然張翊洋、陳永祥於本院審理中 均業以證人身分到庭作證，經進行交互詰問，並使被告及辯 護人得以行使詰問權，其詰問權因而延緩至審判時確保，且 被告及辯護人亦未主張其他外部不可信之事由，故依刑事訴 訟法第159條之1第2項及大法官釋字第582號解釋意旨，張翊 洋、陳永祥於偵訊時之證述應具有證據能力。復按被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159條之2定有明文。又該條所謂「與審判中不符」，係指 該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導 致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別情況」，應 依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛 偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人 之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷，另所謂 「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷 ，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者
取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達 到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640號判決 意旨可資參照）。查張翊洋、陳永祥前於警詢時關於被告犯 罪事實之陳述與其等於本院審理中所為證述之主要部分前後 有所不符，且其等於警詢時之陳述查無非法取證之情形，衡 情記憶亦較為清晰，復較無來自被告同庭之壓力或事後與被 告串謀而故為虛偽陳述之可能性，堪信其等於警詢時所為之 陳述客觀上應具有較可信之特別情況，又衡諸本件具體案情 及證據狀態，得認其等於警詢時所為之陳述屬證明犯罪事實 所必要者，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，此等陳述應 得為證據。
二、事實認定部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，被 告與辯護人辯稱：就如附表編號1、2所示部分，被告並未與 張翊洋交易毒品，亦不清楚相關通訊監察譯文中之代號所指 為何，其僅有幫張翊洋購買早餐；就如附表編號3至5所示部 分，陳永祥打電話給被告後，被告僅有聯絡某駐酒店綽號「 小蜜蜂」之藥頭（下稱「小蜜蜂」）過去，故應係「小蜜蜂 」與陳永祥交易毒品，而非被告云云。經查：
㈠被告於本院準備程序中先稱：就本件被訴如附表所示之犯行 ，張翊洋及陳永祥雖有打電話詢問伊有沒有毒品，伊回答有 毒品，伊與張翊洋及陳永祥間有依如附表所示之數量及價額 交易毒品之合意，惟伊等因未約定時間、地點，故並未交易 成功云云（見本院卷第26頁正面至背面），惟其嗣於本院審 理中改稱：就如附表編號1、2所示部分，伊並不清楚相關通 訊監察譯文中之代號是什麼，張翊洋僅有叫伊幫其買早餐， 而就如附表編號3至5所示部分，陳永祥打電話給伊後，伊僅 有聯絡「小蜜蜂」過去云云（見本院卷第76頁正面、第79頁 正面），亦即根本否認其與張翊洋及陳永祥間有上開交易毒 品之合意，前後陳述顯相互矛盾。反觀被告於偵查中所供承 ：「檢：這裡有一通…我快到家了…你要幫我買漢堡…漢堡 沒了…那幫我買飲料…你在警察局說，張翊洋是跟你買的嘛 ，K …飲料是搖頭丸嘛…是不是？林：對。檢：在哪裡交易 ？林：在…就是…我…在那個天祥路那邊啊。檢：張翊洋本 名就知道他本名嗎？林：我不知道他本名，我只知道，他是 以前我公司同事啊。檢：那你都叫他什麼？林：小洋啊。檢 ：那麼…漢堡是K他命是不是？林：就…我那時候是只有賣K 他命而已啊。檢：那飲料是搖頭丸？林：嗯。檢：那你這次 賣了他多少錢？賣了他什麼東西？林：K 他命。檢：賣多少 ？林：我賣他1包1,500。檢：賣5 克（筆錄誤繕為顆）？還
是4克（筆錄誤繕為顆）？林：4克（筆錄誤繕為顆）。檢： 4克（筆錄誤繕為顆）1,500？林：嗯。…檢：要好好做人… 跟他講完電話後，多久他過來？林：大約…10幾分鐘吧。檢 ：有進你家嗎？林：沒有。檢：樓下是不是？樓下…是在路 邊交易是不是？林：嗯。檢：1,500 元就對了？林：對。檢 ：然後有跟你…就離開了是不是？林：對。檢：那麼9 月20 號這個…有飲料，飲料跟…運動褲…褲子…飲料跟褲子，飲 料…這個是9 月20號這次的，這一次飲料講的是什麼？林： 液…態…搖頭丸。檢：那褲子是？林：K 他命。檢：飲料是 液態的搖頭丸就對了？林：對。檢：那這次電話掛了以後， 到哪交易？也是到你天祥路是不是？林：對。檢：掛了以後 多久過來？林：大概10幾分鐘吧。檢：你是跟他約路邊碰面 是不是？林：嗯。檢：那這次收多少錢？賣他什麼？林：我 賣他搖頭丸…1顆。檢：1顆搖頭丸…還有什麼？林：然後… 褲子…褲子那時候好像賣他2.5 克。檢：那搖頭丸賣多少錢 ？K他命賣多少錢？林：搖頭丸1顆400，然後K他命1,000 。 檢：那當天他都有付清嗎？林：有。檢：搖頭丸是1 顆的嘛 ，不是…。林：對，1 顆」、「檢：你在陳永祥那個撞球店 ，賣毒品給人家對不對？林：有。檢：那我請問你，這個… 胖胖…知道我在講誰嗎？林：ㄟ…。檢：就是陳永祥介紹來 的。林：我要看到人才知道。檢：好吧，這個陳永祥在那邊 介紹幾次給你？除了他自己，或者是你送過去，那種介紹， 他介紹給你的…大概有幾…很多次啦…我知道…。林：大概 2、3次。我去的…我…真的實際上去的只有2、3次而已…可 是，真的大部分幾乎只有K 他命而已。檢：…陳永祥有一個 他說呢，在9 月上旬，有一天晚上，有電話詢問你毒品…隔 天…隔天傍晚約下午4、5點，你就來到該撞球店，販賣搖頭 丸1顆及K他命5 克給陳永祥所介紹的朋友胖胖，有沒有這件 事？林：9 月20…時間我記不太清楚耶。可是大部分我…賣 給他的幾乎…。檢：好啦，他的意思是說，在9 月上旬這次 ，最近一次，我叫他不用講很多，他也沒講很多啦，有一天 晚上11點多，胖胖來問他，可不可以幫他買，然後呢，這個 …陳永祥就打電話給你…問可不可以送過來，你就跟他說呢 ，你晚上是不送過台北橋，怕臨檢危險…。林：嗯（點頭） ，對。檢：所以就隔天下午4、5點時，才有空再拿過去…然 後他有問你大概幾點會到，後來確認差不多以後，你就過去 了，碰面以後，他拿1,900 給你，你就把那個東西拿給他， 但是在這次…因為後來他跟胖胖吵架，就沒有再…再…再幫 客人買，有沒有這件事？林：有（點頭）。檢：那是怎麼樣 ，你自己講講看。不是他講的啦，我說你自己講一次給我看
，那一次大概是怎麼回事，你怎麼跟他講，過台北橋，我讓 你自己講一下，聽聽看你的誠意。林：有啊，他那時候他… 晚上有真的打電話給我，可是我晚上真的是不太出門的。檢 ：為什麼不太出門呢？林：習慣耶，因為晚上我大部分都是 待在中山區，因為那邊會帶客人。檢：所以就隔天才過去是 不是，隔天傍晚才過去？林：對…應該下午吧。檢：應該下 午才過去撞球店…。林：嗯。檢：那到那邊以後呢？林：就 …交易完就…各自走人啊。檢：就是有看到另一個…就是有 看到他帶他朋友對不對？林：我真的沒有印象耶。檢：你就 是…交了多少給人家？1顆跟5克K他命是不是？林：1顆跟4 克，4克的K他命。檢：他們怎麼都說5 克，他們誤會了是不 是？林：我一直…我有跟他們講說，都是4 克啊。啊他們外 面其實…外面在講都說5克。檢：然後，收了多少？1,900？ 林：嗯。檢：那他說上週四或五，你又有到那邊，早上賣了 1個1,500塊的5克K他命，有沒有這件事？林：上禮拜…有（ 點頭）。檢：有，是禮拜四還禮拜五？林：應該是禮拜四吧 ，禮拜五我人好像騎車出去…。檢：大概8點多？林：早上8 點多。檢：有先電話聯絡嘛…。林：好像有吧，只是他也是 …前一天…。檢：然後…你就賣了4克的K他命是不是。林： 對啊。檢：陳永祥的朋友？林：嗯。檢：當場有收到錢，是 不是？林：嗯。檢：那你交給對方就離開了？林：對。檢： 好啦，最後一個，這題簡單的，他說…27、28，就是上週末 ，他跟朋友去金碧輝煌，朋友說要K 他命，他就打電話給你 ，凌晨1、2點送過來包廂，5克，要1,300…。林：嗯，有。 檢：你是禮拜六還是禮拜天去的？林：應該是算禮拜天，因 為過12點了。檢：所以是禮拜…天的凌晨…。林：應該是禮 拜天的凌晨。檢：然後在金碧輝煌酒店…就是接到他的電話 叫你過去對不對？林：對」等語（見本院卷第38頁正面至第 42頁背面），核與被告前於警詢時所供述：伊總共販售2、3 次毒品給張翊洋，且總共販售3、4次毒品給陳永祥，張翊洋 是向伊購買，陳永祥只是介紹客人向伊購買毒品，伊只賣給 其介紹過來的人，伊將毒品販賣給下游時，愷他命4克賣1,5 00元，賺600元，搖頭丸1顆400元，賺200元等語（見偵字卷 一第8 頁、第12頁、第14頁）大抵相符，本院復考量被告於 警詢時及偵查中所為供述之時點較接近犯罪時間，衡情記憶 應較為清楚無誤，且較無虛偽陳述之動機及與其他證人勾串 之機會，則較諸被告於本院準備程序中及審理中前後矛盾之 陳述，當以前開其於警詢時及偵查中之供述為可採。 ㈡觀諸卷附被告與張翊洋間之通訊監察譯文所示，於101年8月 6日上午8時39分37秒，張翊洋所使用0000000000號行動電話
門號向被告所使用0000000000號行動電話門號之發話內容為 「B：喂，我快到家了。A：喔，好啊。B ：那你要幫我買漢 堡跟那個喔。A：漢…漢堡沒了耶。B：是喔。A：對啊。B： ：那幫我買飲料。A：飲料…這邊…也沒有耶。B：早餐店關 了喔？…呵…。A：對啊，呵…」，又於同年9月20日上午9 時51分37秒，張翊洋所使用0000000000號行動電話門號向被 告所使用0000000000號行動電話門號之發話內容為「B ：你 在睡喔。A：嗯。B：幫我買飲料來？A：有啊。B：飲料喔。 A：有啊。B：飲料跟…。A：你要上次那個嗎？B：不要。A ：你不要那個…。B：跟那個…褲子給我穿。A：你說怎樣？ B：運動褲。A：蛤？B：褲子啦，就飲料跟褲子嘛。A：你用 LINE傳啦。B ：喔」（見偵字卷一第29頁正面）。經證人張 翊洋於警詢時證述：上開101年8月6 日之通話內容是伊要向 被告購買毒品，跟其詢問毒品價格，伊本次向被告購買愷他 命1包1,000元，掛掉電話沒多久被告送來伊家給伊，而上開 同年9 月20日之通話內容也是伊自己要購買毒品，最後伊向 被告購買到1,500元的愷他命，及拿1瓶神仙水即液態搖頭丸 800 元，本次伊跟被告約在伊家巷口的檳榔攤前交易毒品， 電話掛掉後30分鐘左右被告會把毒品送過來給伊等語（見偵 字卷一第20頁正面至背面），該證人於偵查中復證述：上開 101年8月6 日之通話內容是伊與被告的對話，這次應該是伊 第一次與被告交易，伊記得是有交易成功，電話掛了以後， 被告就到伊臺北市天祥路住處樓下路口的檳榔攤，伊和被告 在那裡碰面，伊記得給了被告1,000元，被告給了伊1小包愷 他命，之後伊就走了，而上開同年9 月20日之通話內容也是 伊與被告買毒品的對話，這次應該也有交易成功，伊記得應 該是買了500元或1,000元的愷他命，地點也是在伊樓下的檳 榔攤旁交易的，且伊有跟被告買過液態搖頭丸等語（見偵字 卷二第135 頁）。再者，證人陳永祥於警詢時證述：伊的毒 品來源是從被告那邊取得，被告販賣伊毒品的方式是以1,50 0元購買5克愷他命，另外搖頭丸是以400至500元不等的價格 ，購買1 顆搖頭丸，伊使用的行動電話門號為0000000000號 ，被告使用的行動電話門號為0000000000號，伊向被告購買 毒品時會撥電話給其，告知被告需要多少量，被告就會將毒 品送來伊工作的「假日撞球場」，伊再將購買毒品的金錢交 付給其，完成毒品交易，伊於接受警詢時之101年11月1日的 前一星期在該撞球場，有撥打電話向被告購買5 克愷他命， 價格為1,500 元等語（見偵字卷一第25頁背面至第27頁背面 ），該證人於偵查中復證述：伊有使用0000000000門號與被 告聯繫，於101年9月上旬，有一天晚上大約11點多，客人「
胖胖」來伊所任職位於新北市三重區仁愛街的撞球場找伊， 問伊可不可以幫其買搖頭丸，伊就當場打電話給被告，問被 告可不可以送過來，但被告說晚上不送過台北橋，因為怕有 被臨檢的危險，所以就約好隔天下午再拿過來，隔天傍晚大 概4、5點，伊先打電話給被告，問被告幾點會到，確認差不 多以後，伊就打電話給「胖胖」叫其過來，「胖胖」很快就 趕到伊的撞球店，碰面後「胖胖」就拿給伊1,900 元，伊當 場轉交給被告，被告就把毒品交給「胖胖」，伊記得「胖胖 」每次都是買1,500元約5克的愷他命，另外搖頭丸算1顆400 元，其與被告彼此不熟，被告不喜歡和不熟的人直接交易； 伊於警詢時所稱於接受警詢時之前一星期有向被告購買5 克 愷他命，這是伊朋友「俊偉」的朋友要的，前一星期週三（ 即101 年10月24日）下午該朋友有傳簡訊跟伊說要東西，問 伊有沒有「褲子」等等，伊就聯絡被告，但被告說要隔天才 能過來，大約週四（即同年月25日）上午8 點多被告就到了 伊的撞球店，伊就通知該朋友過來，然後其等就自己去交易 ，伊就在旁邊看，其等交易了5 克的愷他命，該朋友就交給 被告1,500元；又伊於101年10月27日、28日週末，跟朋友去 臺北市林森北路「金碧輝煌酒店」，朋友就說要愷他命，伊 就打電話給被告，大概是凌晨1、2點，被告後來就送過來伊 等的包廂，伊當時向被告買了5克的愷他命，其算伊1,300元 ，當場伊就付清了等語（見偵字卷二第79至80頁）。嗣張翊 洋、陳永祥於本院審理中均一反前開關於自己或代友人向被 告購買毒品之陳述，證人張翊洋改口稱：上開101年8月6 日 之通話內容固係伊跟被告的通話，惟對話中的「漢堡」及「 飲料」係指伊請被告幫忙買的早餐及早餐店的飲料，那次伊 真的是叫被告幫伊買早餐回來，而就上開同年9 月20日之通 話內容，伊雖然有問過被告，但伊不確定有無跟被告交易毒 品成功，伊印象中那次好像沒有跟被告交易云云（見本院卷 第74頁背面至第76頁正面），而否認其就上開2 次通話有向 被告購得毒品。證人陳永祥則改口稱：就上開伊幫「胖胖」 聯絡購買毒品部分，是因為「胖胖」有在玩搖頭丸，其就叫 伊幫其詢問被告，伊打電話問被告，被告叫伊去問臺北某間 酒店的行政人員找「小蜜蜂」，之後過沒多久，「小蜜蜂」 就過來酒店，伊就問「小蜜蜂」有沒有搖頭丸及愷他命，「 小蜜蜂」有拿愷他命給伊等，但伊不確定其有無拿搖頭丸來 ，而伊先前所述之1,900 元，是伊請被告先幫伊墊付的酒錢 ；就上開伊幫朋友「俊偉」的朋友聯絡購買毒品部分，是該 朋友叫伊打電話給被告，說要拿東西，是被告跟「小蜜蜂」 一起來的，因為伊跟其等距離相隔很遠，有超過100 公尺，
也沒有聽到其等講話的內容，因事後該朋友有拿交易成功的 愷他命給伊看，伊才確定其等有交易成功；就上開伊在「金 碧輝煌酒店」幫朋友聯絡購買毒品部分，那天「小蜜蜂」先 到，被告之後才接著到，因為伊覺得被告跟「小蜜蜂」比較 熟，所以伊每次去酒店，要拿之前都會先打給被告，那天伊 跟「小蜜蜂」拿了5克愷他命，可能是因為被告在，才算伊1 ,300元，伊將1,300 元交給「小蜜蜂」，要拿毒品是向「小 蜜蜂」買，拿毒品過來的都是「小蜜蜂」云云（見本院卷第 76頁背面至第79頁正面），而指稱上開3 次其代友人聯絡購 買毒品部分，實際上販賣毒品者為「小蜜蜂」而非被告。本 院審酌張翊洋、陳永祥前於警詢時之證述與其等於偵查中之 證述相互間，以及此等證述與前開本院認較為可採之被告於 警詢時及偵查中之供述相互間，除張翊洋交付予被告之毒品 價金數額、張翊洋向被告購買之搖頭丸為顆粒或液態、陳永 祥代友人向被告購買之愷他命為4公克或5公克等交易細節有 些許出入外，其餘關於被告以其所使用之0000000000號行動 電話門號與張翊洋或陳永祥聯絡後，於如附表所示之販賣時 間、地點，分別販賣搖頭丸、愷他命予如附表所示之販賣對 象等主要內容均屬吻合，且上開出入非屬嚴重，甚可能係張 翊洋、陳永祥一時誤記或誤述所致，尚無影響其等於警詢時 及偵查中主要證述內容之憑信性；又較諸張翊洋、陳永祥於 警詢時及偵查中之證述，其等嗣於本院審理中所為之證述因 與犯罪時間相隔更久，記憶應更為模糊或混淆，且有來自被 告同庭之壓力，及事後與被告串謀而袒護被告之可能性，是 認應以其等於警詢時及偵查中所為之證述較屬可信。 ㈢被告於警詢時及偵查中就本件犯罪事實之供述，既有前開證 人張翊洋、陳永祥於警詢時及偵查中之證述，以及被告與張 翊洋間之通訊監察譯文加以補強，並有查扣被告於本件所使 用之SAMSUNG牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張（ 已由被告領回）可資佐證，是關於被告以其所使用之SAMSUN G牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與張翊洋或陳永祥 聯絡後，於如附表所示之販賣時間、地點，以如附表所示之 販賣價額，販賣如附表所示名稱及數量之毒品予如附表所示 之販賣對象之事實，應堪以認定。按一般民眾普遍認知毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之 意圖外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上 字第2734號判決意旨可資參照）。況且關於本件被告販賣第
二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之取得成本或獲利數額， 業經被告於警詢時及本院準備程序中供稱：伊均是向一名真 實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」的成年人購買毒品，愷他命 4公克賣1,500元，賺600元，成本是900元，而搖頭丸1 顆賣 400元，賺200元，成本是200 元等語（見偵字卷一第12頁、 第14頁，本院卷第26頁背面至第27頁正面），如以上開成本 對照如附表所示之各次毒品數量及價額，得認被告均有從中 獲得價差之利益，是本件被告均係基於營利之意圖，而販賣 第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予各該販賣對象甚明。 ㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯應屬臨訟卸責之詞，咸不 足採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 、第3 款所列之第二級、第三級毒品，禁止非法販賣或持有 。是核被告林漢昇附表編號2、3部分所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；其附表編號1、4、5 部分所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本 件被告持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命後進而販賣 之，就行為階段而論，應認其持有第二級毒品及意圖販賣而 持有第二級、第三級毒品之低度行為，為販賣第二級、第三 級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪（依毒品危害防制條 例第11條第5 項之規定，僅就持有第三級毒品純質淨重20公 克以上者，始科以刑責，本件既無積極證據足認被告於各次 販賣前所持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上 ，則其持有第三級毒品之行為尚無被吸收而不另論罪之問題 ）。又被告就附表編號2、3部分，均係以一販賣行為而觸犯 上開2 罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從 一重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處 斷。被告就本件5 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。爰審酌被告為圖私利，漠視國家對販賣毒品行為所設 禁止規範，鋌而走險販賣第二級及第三級毒品，此舉不僅戕 害他人之身心健康，且對社會秩序有潛在之負面影響，實屬 不該；惟念及本件被告販賣毒品之數量、價額及獲利非鉅， 兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活 狀況、素行、年紀及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀， 分別量處如主文所引附表所犯罪名及宣告刑欄所示之刑，並 定其應執行之刑，以資懲儆。至被告行為後，刑法第50條業 經修正，並於102年1月23日公布、同年月25日施行，該條雖 增列合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之
情形，並無新、舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適 用裁判時法即現行法即可，附此敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。復按毒品危 害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其 屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅 宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第 5 次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。而「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之 標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他 財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，且 既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍不繳納或無力繳納該價 額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行機關依強 制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判 決違背法令（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨可資 參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為 限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產 抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可資 參照）。經查，本件被告販賣毒品所使用之SAMSUNG 牌行動 電話1支及門號0000000000號SIM卡1 張，均係供犯罪所用之 物，復依被告於警詢時及本院準備程序中所述，此等物品均 屬其所有（見偵字卷一第6至7頁，本院卷第26頁正面），且 此等物品既已由被告領回，亦無證據足認業已滅失，則依前 揭規定及說明，自均應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。又依前開被告於偵查中之供述及證人張翊洋 、陳永祥於偵查中之證述，得認如附表所示各次販毒行為之 販賣價額，被告均已收取，且此等被告收取之販賣毒品所得 均未扣案，亦無證據足認業已滅失，則依前揭規定及說明， 自均應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。另本件查獲後所扣得之SONY ERICSSON牌行動電話1支及 門號0000000000號SIM卡1張、LG牌行動電話1支及門號00000 00000號SIM卡1張、現金176,900元、K盤1個、第三級毒品愷 他命2 包（驗前淨重共7.2880公克，驗餘淨重共7.2870公克 ）、殘渣袋3個、分裝袋490個，則均與本件無關，此經被告 於本院準備程序中陳述明確（見本院卷第26頁背面至第27頁
正面），是本院均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 李家慧
法 官 羅郁婷
法 官 吳元曜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡文揚
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┐
│編號│販賣對象│ 販賣時間 │販賣毒品名稱│ 所犯罪名及宣告刑 │
│ │ │ 及地點 │、數量及價額│ │
│ │ │ │（新臺幣） │ │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 1 │張翊洋（│於101年8月│愷他命4 公克│林漢昇販賣第三級毒│
│ │其使用門│6日上午8、│，總價1,500 │品，處有期徒刑伍年│
│ │號000000│9 時許，在│元（已收取）│肆月。未扣案之SAMS│
│ │0000號行│臺北市○○│ │UNG 牌行動電話壹支│
│ │動電話聯│區○○路附│ │及門號○○○○○○│
│ │絡） │近某檳榔攤│ │○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │前 │ │張均沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │徵其價額；未扣案之│
│ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │壹仟伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 2 │張翊洋（│於101年9月│搖頭丸1 顆（│林漢昇販賣第二級毒│
│ │其使用門│20日上午10│400 元）及愷│品，處有期徒刑柒年│
│ │號000000│時許，在臺│他命2.5 公克│肆月。未扣案之SAMS│
│ │0000號行│北市○○區│（1,000 元）│UNG 牌行動電話壹支│
│ │動電話聯│○○路附近│，總價1,400 │及門號○○○○○○│
│ │絡） │某檳榔攤前│元（已收取）│○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │張均沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │徵其價額；未扣案之│
│ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣│