臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第239號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 凃成毅
選任辯護人 周復興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第20286號、第21401號、第22652號），本院判決如
下：
主 文
凃成毅犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案如附表二編號㈠至㈨暨如附表四編號㈠及㈡所示之愷他命及如附表三編號㈠暨如附表五編號㈠及㈡所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、凃成毅明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法持 有純質淨重20公克以上，竟分別為下列行為： ㈠凃成毅基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯 意，於民國101年9月10日晚間11時許，在嘉義市之某夜店， 以新臺幣（下同）55,000元之代價，向真實姓名、年籍均不 詳，綽號「阿虎」之成年男子，購買愷他命8包（含袋重共 約350公克）而非法持有之。嗣為警於101年9月16日凌晨0時 45分許，在臺中市○區○○街00號前，攔停檢查凃成毅所駕 駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱上開自小客車）， 經凃成毅同意搜索後，員警在上開自小客車內，搜索扣得凃 成毅上開購買而施用後所剩下之如附表二編號㈠至㈨所示之 愷他命（總純質淨重324.7983公克）及凃成毅所有如附表三 所示之物，始悉上情。
㈡凃成毅另基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之 犯意，於101年9月21日晚間8時許，在嘉義市中山路之圓環 噴水池附近，以15萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳， 綽號「阿乾」之成年男子購買愷他命19包（含袋重共約950 公克）而非法持有之。嗣凃成毅於101年9月24日凌晨0時30 分許，駕駛上開自小客車沿臺中市北區大雅路行駛，自外側 車道超越同向慢速行駛在內側車道執行巡邏勤務之警車（下 稱上開警車），上開警車內之員警因凃成毅所駕駛之上開自 小客車車速較快，懷疑凃成毅所駕駛之上開自小客車超速， 且聞到上開自小客車飄出K菸味，而依客觀合理判斷上開自 小客車係易生危害之交通工具，遂於凃成毅所駕駛之上開自 小客車正在臺中市北區大雅路與文武街交岔路口停等紅燈之 際，上前攔停檢查，而員警在凃成毅打開車門時，發現車內
K菸味很濃，且於凃成毅自駕駛座下車後，即在駕駛座座位 上看到如附表五編號㈠所示之菸盒，及上開自小客車排檔桿 旁之杯架處散放許多菸草，而足認凃成毅有犯罪之虞，遂檢 查上開自小客車，而發現中控臺下方駕駛座側之夾層內露出 如附表五編號㈢所示之夾鏈袋1大包及中控臺下方副駕駛座 側之夾層內藏有如附表四編號㈡所示之愷他命18包（驗前總 毛重905.64公克），員警遂合理懷疑凃成毅非法持有愷他命 純質淨重20公克以上，乃以現行犯逮捕凃成毅，並附帶搜索 ，而扣得凃成毅上開購買而施用後所剩下之如附表四編號㈠ 、㈡所示之愷他命（總純質淨重877.21公克）及凃成毅所有 如附表五所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局及臺中市政府警察局刑事警 察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
㈠按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工 具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出 示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他 足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定 。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷 疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪 之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明 文。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或 實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行 犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其 他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪 人者，為刑事訴訟法第88條所明定。又按檢察官、檢察事務 官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘 提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之 物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，為刑事訴 訟法第130條所明文。經查：
⒈證人即員警毛俊杰於本院審理時結證稱：我們執行101年9月 23日晚間10時至101年9月24日凌晨2時許之巡邏勤務時，當 天由伊帶班，且由伊駕駛警車，約於101年9月24日凌晨0時 30分許，在臺中市大雅路上，我們警車係行駛在快車道上巡 邏，速度不超過時速20公里，被告凃成毅所駕駛之上開自小 客車從我們右前方超越警車，車速很快，大約時速50、60公 里，我們懷疑上開自小客車超速，且上開自小客車有K菸味 飄出來，我們覺得此車可疑，而上開自小客車在紅燈時停下 來，我們客觀判斷上開自小客車係可能發生危害之交通工具
，故依照警察職權行使法，趁紅燈時將上開自小客車攔停盤 查等語（見本院卷第93頁背面至第100頁背面）；及證人即 員警王俊傑於本院審理時結證稱：伊與毛俊杰、朱駿威於 101年9月24日凌晨在執行巡邏勤務，當時伊坐在副駕駛座， 被告所駕駛之上開自小客車從我們右側超車過去，速度應該 差不多時速60公里，當時伊窗戶沒有關緊，而被告所駕駛之 上開自小客車超越我們警車時，伊聞到K菸的味道，故對被 告進行攔檢等語（見本院卷第101至106頁）；並核之本院於 審理時當庭勘驗證人毛俊杰當庭所提出之上開警車於101年9 月24日之行車紀錄器錄影光碟（下稱上開錄影光碟），從行 車紀錄器所顯示當天凌晨0時28分51秒許起開始勘驗之結果 ：警方當時係行駛在大雅路內側車道，接近文武街前，被告 所駕駛之上開自小客車從上開警車之右側車道超車而過，警 方在車上討論後決定予以攔查，而在靠近文武街前之大雅路 中間車道將被告駕駛之上開自小客車攔下等情，有本院審理 筆錄在卷可稽（見本院卷第111頁背面至第112頁）。可知， 證人毛俊杰、王俊傑、朱駿威於101年9月24日凌晨0時28分 許，駕乘上開警車行駛在臺中市大雅路之內側車道執行巡邏 勤務時，被告駕駛上開自小客車沿臺中市北區大雅路行駛， 自外側車道超越同向慢速行駛在內側車道執行巡邏勤務之上 開警車，上開警車內之員警毛俊杰、王俊傑因被告所駕駛之 上開自小客車車速較快，懷疑被告所駕駛之上開自小客車超 速，且聞到上開自小客車飄出K菸味，而依客觀合理判斷上 開自小客車係易生危害之交通工具，遂於被告所駕駛之上開 自小客車正在臺中市北區大雅路與文武街交岔路口停等紅燈 之際，上前攔停。
⒉而證人毛俊杰於本院審理時復結證稱：上開自小客車之車門 打開時，車上K菸味很濃，且排檔桿處之架子放有很多菸草 ，因一般抽菸不會把菸草拿出來，故一定係塞什麼東西在菸 裡面，且被告一下車，駕駛座座位上就放有1個K菸盒，此足 以證明被告在抽K菸，所以我們合理懷疑被告藏有毒品，可 能有犯罪事實，我們就告知被告我們要依據警察職權行使法 第8條第2項規定檢查被告之交通工具，故在上開自小客車內 檢查，就發現腳踏板處露出一大包夾鏈袋，被告係藏在夾層 內，我們以此認定裡面還有更多之毒品，而在夾層裡面查出 愷他命，以此合理懷疑被告涉嫌觸犯毒品危害防制條例第11 條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，而以現 行犯將被告逮捕，並告知被告3項權利，進而附帶搜索，而 扣到其他證物，包括磅秤、現金67萬元等語（見本院卷第93 頁背面至第100頁背面）；及證人王俊傑於本院審理時亦結
證稱：伊係第一個下車對被告盤查，上開自小客車車門打開 時，就聞到很濃的K菸味，K菸味就像燒塑膠之味道。伊請被 告下車後，看到駕駛座座位上放了一個菸盒，在排檔桿旁之 杯架處看到菸草，且伊有問被告，是否可以看一下你的後行 李箱之類，被告一開始有一點抗拒，後被告有同意，故後行 李箱是被告自己開的門。因我們現場有聞到K菸味，然後從 外面看又看到菸盒及菸草，故告知被告我們係依照警察職權 行使法第8條第2項規定檢查，經檢查之後發現被告持有愷他 命20公克以上，而認為被告構成現行犯，故逮捕被告，並查 扣被告所持有之愷他命等語（見本院卷第101至106頁）；又 證人即員警朱駿威於本院結證稱：本件係根據警察職權行使 法攔檢被告所駕駛之上開自小客車，經檢查後發現被告持有 大量之愷他命，而認為被告構成現行犯，才進行逮捕，並將 愷他命一併查扣等語（見本院卷第106頁至第111頁背面）； 再佐之本院於審理時當庭勘驗上開錄影光碟之勘驗結果：被 告下車後提出證件供警方檢視，而後被告自行開啟駕駛座車 門，再打開後行李箱，自行提出後行李箱內之物品供警方檢 視。接著警方打開駕駛座車門，從外部向車內檢視，並盤問 被告，接著再檢查被告身體外部，其後警方中之一人即一直 在駕駛座處檢視車內情況，並不斷詢問被告。接著警方再打 開副駕駛座車門，站在車外檢視車內情況，警方在副駕駛座 檢查後，請被告上前會同，短暫交談後，在副駕駛座旁之車 外對被告上手銬。被告經上手銬後，一名員警繼續從副駕駛 座旁對車內檢視等情，有本院審理筆錄在卷可稽（見本院卷 第111頁背面至第112頁）。並稽之上開自小客車之現場照片 ，上開自小客車排檔桿旁之杯架處放有許多抽過之香菸及散 放之菸草；駕駛座座位上有如附表五編號㈠所示之菸盒；中 控臺下方駕駛座側之夾層內露出如附表五編號㈢所示之夾鏈 袋1大包及中控臺下方副駕駛座側之夾層內藏有如附表四編 號㈡所示之愷他命〈見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市 警刑四字第0000000000號卷（下稱刑警大隊警卷）第40至43 頁〉。可見，員警在被告打開車門時，發現車內K菸味很濃 ，且於被告自駕駛座下車後，即在駕駛座座位上看到如附表 五編號㈠所示之菸盒，及上開自小客車之排檔桿杯架處散放 許多菸草，而認被告有犯罪之虞，遂依警察職權行使法第8 條第2項規定檢查上開自小客車，而發現中控臺下方駕駛座 側之夾層內露出如附表五編號㈢所示之夾鏈袋1大包及中控 臺下方副駕駛座側之夾層內藏有如附表四編號㈡所示之愷他 命18包（驗前總毛重905.64公克），員警遂合理懷疑被告非 法持有愷他命純質淨重20公克以上，乃以現行犯逮捕被告，
並附帶搜索，而扣得如附表四所示之愷他命及如附表五所示 之物。
⒊而被告固然有簽署自願搜索同意書（見刑警大隊卷第33頁） ，然該自願搜索同意書係員警朱駿威於回警局後始製作，才 由被告在警局內簽署之情，業據證人毛俊杰、朱駿威於本院 審理時證述明確（見本院卷第96、99、109頁）。而證人朱 駿威於本院審理時結證稱：伊當時沒有問被告是否同意搜索 ，而毛俊杰、王俊傑應該有問被告，惟伊與被告有點距離， 故伊不清楚何人有問被告等語（見本院卷第109頁背面、第 110頁）。證人毛俊杰於本院結證稱：伊在執行搜索時，被 告當場有抗拒，阻擋我們看他的車等語（見本院卷第100頁 ）。可知，被告在現場有抗拒員警之搜索，而被告所簽署之 自願搜索同意書，係事後回警局後才簽署，是尚難認被告係 自願受搜索。
⒋綜上，警方依客觀合理判斷上開自小客車係易生危害之交通 工具，遂依警察職權行使法第8條規定將上開自小客車攔停 ，且因有事實足認被告有犯罪之虞，而檢查上開自小客車， 因發現高達約900公克之愷他命，乃認被告涉犯毒品危害防 制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪嫌，即據此以現行犯逮捕被告，並依刑事訴訟法第130條 規定附帶搜索，而扣得如附表四編號㈠、㈡所示之愷他命及 如附表五所示之物，程序堪認合法，被告之辯護人為被告辯 稱該次係違法搜索，即難憑採。是臺中市政府警察局保安大 隊特勤中隊101年9月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 扣案如附表四所示之愷他命及如附表五所示之物，應有證據 能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄 對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項 以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業 經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被
告及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前 均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法 不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作 為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 ㈢再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字 第2860號判決可參）。行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯 療養院）101年9月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、 101年9月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政 署刑事警察局（下稱刑事警察局）101年11月22日刑鑑字第 0000000000號鑑定書〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺 中地檢署）101年度偵字第20286號卷第14至16頁、本院卷第 13至15頁、臺中地檢署101年度偵字第22652號卷第32頁〉， 係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機 關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告對於犯罪事實欄一、㈠、㈡持有愷他命純質淨重20 公克以上之犯行，均坦承不諱。經查：
㈠犯罪事實欄一、㈠部分：
犯罪事實欄一、㈠之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本 院審理時均坦承不諱〈見臺中市政府警察局第二分局中市警 二分偵字第0000000000號卷（下稱二分局警卷）第3至9頁、 臺中地檢署101年度偵字第20286號卷第7、8頁、本院卷第 42、43頁〉，復有證人即查獲當時與被告同車之友人張鈴喻 於警詢之證述在卷可參（見二分局警卷第11至14頁），並有 自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物品照片在卷可證 （見二分局警卷第15至19、26至28頁），且有扣案如附表二 編號㈠至㈨所示之愷他命、如附表三編號㈠所示之K盤1個， 可資佐證。而扣案如附表二編號㈠至㈨所示之愷他命18包（ 查獲時共8大包，經警編號1至8，其中編號7該包內含11包， 故全部共18包），經送鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命 成分，檢驗前總淨重331.5889公克，總純質淨重324.7983公 克，有草屯療養院101年9月25日草療鑑字第0000000000號鑑 驗書、101年9月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可 稽（見臺中地檢署101年度偵字第20286號卷第14至16頁、本 院卷第13至15頁）。
㈡犯罪事實欄一、㈡部分：
犯罪事實欄一、㈡之犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查及本 院審理時均坦承不諱（見刑警大隊警卷第13至18頁、臺中地 檢署101年度偵字第22652號卷第9、10頁、本院卷第42、43 頁），復有證人即查獲被告之員警毛俊杰、王俊傑、朱駿威 於本院審理時之證述在卷可證（見本院卷第93頁背面至第 111頁背面），並有臺中市政府警察局保安大隊特勤中隊搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可參（見刑 警大隊警卷第24至29、40至51頁），且有扣案如附表四編號 ㈠及㈡所示之愷他命、如附表五編號㈠、㈡所示之物，可資 佐證。而扣案如附表四編號㈠及㈡所示之愷他命19包，經送 鑑驗結果，如附表四編號㈠所示之愷他命1包，檢出第三級 毒品愷他命成分，純度約98%，驗前純質淨重約0.45公克； 扣案如附表四編號㈡所示之愷他命18包，經檢視均為白色晶 體，以拉曼光譜法鑑定，均呈第三級毒品愷他命陽性反應， 再隨機抽取其中編號A2以氣相層析/質譜分析法及核磁共振 分析法鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98%，依 據抽測純度值，推估編號A2至A19均含愷他命之驗前總純質 淨重約876.76公克，驗餘總淨重894.55公克，有刑事警察局
101年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑事警察局 102年2月7日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見臺中地 檢署101年度偵字第22652號卷第32頁、本院卷第19頁）。 ㈢基上，被告之自白與事實相符，堪以認定。本案事證明確， 被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行洵堪認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮 性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非 法持有純質淨重20公克以上。
㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制 條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 。而公訴人認被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡之行為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且本院已告 知變更後之毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒 品純質淨重20公克以上罪罪名，對被告刑事辯護防禦權並不 生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。被 告所犯2次持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告明知愷他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，猶非法持有愷他命純質淨重20公克以上，且2 次查獲時持有之愷他命數量分別為純質淨重324.7983公克、 877.21公克，數量非微，實屬可責，且被告經警於101年9月 16日查獲非法持有愷他命純質淨重20公克以上後，又於101 年9月21日購買數量更鉅之愷他命，應予相當之非難，惟被 告犯後坦承犯行，並兼衡被告係高職畢業之教育智識程度及 其生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施
用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品 本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98 年度臺上字第2889號、98年度臺上字第6117號、96年度臺上 字第728號判決參照）。
㈡扣案如附表二編號㈠至㈨所示之愷他命18包，經送鑑驗結果 ，均檢出第三級毒品愷他命成分，總純質淨重共324.7983公 克；另扣案如附表四編號㈠及㈡所示之愷他命19包，經送鑑 驗結果，其中如附表四編號㈠所示之愷他命1包，檢出第三 級毒品愷他命成分，純度約98%，驗前純質淨重約0.45公克 ；如附表四編號㈡所示之愷他命18包，經檢視均為白色晶體 ，以拉曼光譜法鑑定，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，再 隨機抽取其中編號A2以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分 析法鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98%，依據 抽測純度值，推估編號A2至A19均含愷他命之驗前總純質淨 重約876.76公克等情，業如前述。而被告持有第三級毒品純 質淨重20公克以上，既係毒品危害防制條例第11條第5項明 文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得如附表 二編號㈠至㈨暨如附表四編號㈠及㈡所示之愷他命即不屬同 條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍 屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，併予宣告沒收。是就如附表二編號㈠至㈨所 示之愷他命，於被告所犯犯罪事實欄一、㈠之罪之主刑項下 ，宣告沒收；及就如附表四編號㈠及㈡所示之愷他命，於被 告所犯犯罪事實欄一、㈡之罪之主刑項下，宣告沒收；至於 鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。 ㈢扣案如附表三編號㈠所示之K盤1個係被告所有，且警方係於 該K盤內查獲如附表二編號㈨所示之愷他命1包，業據被告於 警詢時陳述在卷（見二分局警卷第6頁），是扣案如附表三 編號㈠所示之K盤1個係被告所有，且係供被告持有前開愷他 命所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯犯罪 事實欄一、㈠之罪之主刑項下，宣告沒收。
㈣另扣案如附表五編號㈠、㈡所示之菸盒1個及電子磅秤1臺係 被告所有，且警方係於該菸盒內查獲如附表四編號㈠所示之 愷他命1包，又被告於101年9月21日晚間購買愷他命時，以 該電子磅秤秤該次購買的量等情，業據被告於警詢及本院審 理時陳述明確（見刑警大隊警卷第14頁、本院卷第42頁）， 是扣案如附表五編號㈠、㈡所示之菸盒1個及電子磅秤1臺均 係被告所有，且係供被告持有前揭愷他命所用，爰依刑法第 38條第1項第2款規定，於被告所犯犯罪事實欄一、㈡之罪之 主刑項下，宣告沒收。
㈤至扣案如附表三編號㈡至㈣所示之物及如附表五編號㈢至㈦ 所示之物，雖均係被告所有，業據被告於本院審理時陳述明 確（見本院卷第41頁背面、第42頁），惟尚乏證據證明與被 告本案持有第三級毒品愷他命之犯行有關，爰不併予宣告沒 收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨雖以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意，為下列販賣第三級毒品愷 他命未遂等犯行：⒈於101年9月10日晚間11時許，在嘉義市 之某處，以55,000元之代價，販入含袋重342.72公克之愷他 命8包（總純質淨重為324.7983公克）。嗣於101年9月16日 凌晨0時45分許，在臺中市○區○○街00號前，經警攔查被 告所駕駛之上開自小客車，經被告同意搜索後，員警在上開 自小客車內，查扣如附表二編號㈠至㈨所示之愷他命及如附 表三編號㈠所示之物，始悉上情（被告此部分犯毒品危害防 制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪，詳如前述）。⒉於101年9月21日晚間7、8時許，在嘉義 市之噴水池附近，以15萬元之代價，販入含袋重917.55公克 之愷他命19包（純質淨重分別為0.45公克及876.76公克，合 計877.21公克）。嗣於101年9月24日凌晨0時30分許，在臺 中市北區大雅路與文武街口，經警攔查被告所駕駛之上開自 小客車，經被告同意搜索後，員警在上開自小客車內，查扣 如附表四編號㈠及㈡所示之愷他命19包、如附表五編號㈡、 ㈢、㈤所示之物，始悉上情（被告此部分犯毒品危害防制條 例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪， 詳如前述）。而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告
之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定 （最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參 照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查 中之供述、職務報告2份、扣案如附表二編號㈠至㈨暨如附 表四編號㈠及㈡所示之愷他命、如附表三編號㈠暨如附表五 編號㈡、㈢、㈤所示之物、草屯療養院101年9月25日草療鑑 字第0000000000號、101年9月27日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書及刑事警察局101年11月22日刑鑑字第0000000000號 鑑定書資為論據。
㈣訊據被告固坦承於上開時間、地點，持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之犯行，惟堅決否認有意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，而販賣愷他命未遂之犯行，辯稱：
伊購買上開愷他命係要供伊自己施用等語。經查： ⒈被告於警詢及偵查中之供述，僅坦承其於上開時間、地點， 有購買愷他命而非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 行為，並無供述係因意圖營利販賣而販入等語（見二分局警 卷第4至10頁、臺中地檢署101年度偵字第20286號卷第7頁、 刑警大隊卷第13至23頁、臺中地檢署101年度偵字第22652號 卷第9、10頁）。而101年9月16日職務報告、101年9月24日 職務報告均僅能證明員警分別於前揭時間、地點，在被告所 駕駛之上開自小客車內查獲被告及被告所有如附表二、四所 示之愷他命及如附表三、五所示之物，有上開職務報告在卷 可查（見二分局警卷第2頁、刑警大隊警卷第10頁）。又扣 案如附表二編號㈠至㈨及如附表四編號㈠及㈡所示之愷他命 、草屯療養院101年9月25日草療鑑字第0000000000號、101 年9月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（草屯療養院於 102年2月6日以草療檢字第0000000000號函檢送草屯療養院 101年9月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書更正鑑驗報告 ，而作廢草屯療養院101年9月27日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書）、草屯療養院101年9月27日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書及刑事警察局101年11月22日刑鑑字第0000000000 號鑑定書均僅能證明被告上開持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之客觀事實，有上開鑑驗書、函文及鑑定書在卷可按 （見臺中地檢署101年度偵字第20286號卷第14至19頁、臺中 地檢署101年度偵字第22652號卷第32頁、本院卷第12至15頁 ）。再扣案如附表三編號㈠所示之K盤1個、如附表五編號㈡ 、㈢所示之電子磅秤1臺、夾鏈袋1大包，被告陳稱K盤係其 自己施用愷他命所用，而因其要控制其自己施用的量，而秤 重分裝，乃攜帶電子磅秤及夾鏈袋等語（見本院卷第42頁、 刑警大隊警卷第15頁），而無證據被告有用於販賣愷他命， 是並無法證明被告有販賣愷他命未遂或意圖販賣而持有愷他 命之行為。另扣案如附表五編號㈤所示之現金67萬元，被告 陳稱係其母親所給與等語（見刑警大隊警卷第16頁），而證 人即被告之母親楊淑娟於本院審理時復結證稱其於去年（按 即指101年）中秋節有給被告60至70萬元，要給被告頂美髮 店店面等語（見本院卷第89、90頁），而無任何證據證明係 被告販賣愷他命所得。
⒉至扣案如附表五編號㈣所示之筆記本，其內頁內容如二分局 警卷第38、39頁及本院卷第125至128頁，其餘之頁面均為空 白頁等情，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第84頁正、 背面）。而觀之該筆記本之內容其中1頁有諸如「檳5500元 、瀚2300元……」等多個綽號及金額之記載、及「国5支十
字、10粒兔」等之記載；另1頁有諸如「鐘林智偉5.5、阿瀚 2.3……」等多個綽號及數字之記載、及「買57萬、貸55萬 、分4年、H、烏日詠翔」、「青島路1段6號5樓2」、「至善 路112號」、「00000000」等之記載；另4頁則分別記載人名 、電話、生日、職稱、認識年數等零星資料，有該筆記本之 影本及本院勘驗筆錄在卷可查（見二分局警卷第38、39頁、 本院卷第84頁正、背面、第125至128頁）。被告於警詢時陳 稱：「〈警方所查獲的記事本內有記載綽號及金額明細，是 做何用途？是否為販賣毒品之明細？〉都是人家跟我借錢及 幫人家買東西的明細。不是販賣毒品的明細。」、「〈警方 查扣的筆記本中該兩頁書面所紀錄的"五支十字"、"10粒兔" 是何意思？及該兩個地址（青島路1段6號5樓2、至善路112 號）是何處所？你為何會紀錄該兩個地址？〉都是美髮用品 。青島路1段6號5樓2是朋友的住家（登記的用意我忘了）， 至善路112號是美髮店，是我原本想買車要辦貸款準備登記 的地址」等語（見刑警大隊第15、20頁）。而查筆記本記載 綽號及金額或綽號、數字或地址、電話等資料之原因多端， 是如附表五編號㈣所示之筆記本尚不足以證明被告有販賣愷 他命未遂或意圖販賣而持有愷他命之行為。
⒊而被告有施用愷他命之情，業據被告於警詢時及本院審理時