臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第3017號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張家誠
選任辯護人 徐曉萍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第23580號、101年度偵字第24895號），本院判決如下
：
主 文
張家誠犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與黃柄欽連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與黃柄欽之財產連帶抵償之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾個，均沒收。其他被訴販賣第三級毒品予陳○劭及意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事 實
一、張家誠明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利 可圖，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟取利潤之犯意，利用 所持用之行動電話門號0000000000號（下稱系爭行動電話門 號），充作與欲購毒者之聯絡工具，從事下列毒品交易：(一)於民國101年9月7日16時30分至16時37分許，張家誠以系爭 行動電話門號與陳郁霖使用0000000000號行動電話門號（平 時係陳郁霖之弟陳○劭《未滿18歲，姓名年籍詳卷》持用） 互相聯絡，相約在臺中市○○區○○路全家便利商店前交易 愷他命，張家誠即委由與之具有犯意聯絡之黃柄欽（涉販賣 毒品罪嫌，由檢察官另行偵辦）前往上址，由黃柄欽販賣價 值新臺幣（下同）1,000元之愷他命1包予陳郁霖，張家誠並 同意陳郁霖先賒欠價金而完成交易。嗣因該包愷他命品質不 佳，張家誠應允替換，而於同日夜間，陳郁霖委託陳○劭持 1,000元至張家誠任職之臺中市○里區○○路○○○○號「麗園 KTV」交付張家誠，並取回品質較佳之愷他命1包。(二)於101年9月10日14時39分至14時44分許，張家誠以系爭行動 電話門號與陳郁霖持用0000000000號行動電話門號互相聯絡 ，相約在臺中市○○區○○路○○○巷○○號張家誠住處前交易 愷他命1,000元，兩人見面後，因愷他命份量不足，張家誠 僅交付500元份量之愷他命1包予陳郁霖，並僅向陳郁霖收取 500元，兩人另相約嗣後再補足剩餘500元之毒品份量及價金
。嗣於同日某時，張家誠持500元份量之愷他命1包至陳郁霖 住處交付予陳郁霖，惟剩餘之500元價金則賒欠。(三)於101年9月22日4時50分至4時56分許，張家誠以系爭行動電 話門號與陳○傑（未滿18歲，姓名年籍詳卷）持用之000000 0000號行動電話門號互相聯絡，相約在上開張家誠住處前交 易愷他命，兩人見面後，張家誠交付愷他命1包予陳○傑， 並向陳○傑收取1,000元而完成交易。
(四)於101年9月6日5時19分至7時6分許，張家誠以系爭行動電話 門號與王柏霖持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡， 相約在上開張家誠住處前交易愷他命，兩人見面後，張家誠 交付愷他命5包予王柏霖，價金5,000元則先行賒欠，雙方約 定俟101年9月10日再清償價金而完成交易，惟王柏霖屆期仍 尚未給付上開價金。
(五)於101年8月中旬某日，張家誠與楊○意（未滿18歲，姓名年 籍詳卷）互相聯絡，相約在上開「麗園KTV」交易愷他命， 兩人見面後，張家誠交付愷他命2包予楊○意，價金2,000元 則賒欠。嗣後張家誠於101年9月10日21時13分許以系爭行動 電話門號與楊○意持用之0000000000號行動電話門號互相聯 絡，討論清償上開價金事宜。
(六)於101年7月下旬某日15時許，張家誠與許○豪（未滿18歲， 姓名年籍詳卷）互相聯絡，相約在臺中市○○區○○路○○○ 號樓下交易愷他命，兩人見面後，張家誠交付愷他命1包予 許○豪，價金3,000元則先賒欠。嗣後張家誠於101年9月10 日2時16分至9月15日12時38分許，多次以系爭行動電話門號 與許○豪持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡，討論 清償上開價金事宜，許○豪遂清償張家誠1,000元並提供車 牌號碼000-000號機車予張家誠抵押擔保剩餘之2,000元價金 。
(七)於101年7月20日，張家誠在「麗園KTV」，販賣價值1,000元 之愷他命1包予黃柄欽，價金則先賒欠。嗣後張家誠於101年 10月4日以系爭行動電話門號撥打黃柄欽持用之0000000000 號行動電話門號向黃柄欽催討上開價金。
二、張家誠明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥 品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第 20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基 於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於101年9月21日1 時15分許，以系爭行動電話門號與洪亞澤持用之0000000000 號行動電話門號互相聯絡，相約在臺中市大甲區「致用中學 」旁見面，嗣洪亞澤到達「致用中學」未見到張家誠，遂再
轉往張家誠上開臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處前，兩 人見面後，被告以吸管盛裝愷他命若干（數量不詳，無證據 證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）無償交付予洪亞澤。三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官查獲許裕雄施用愷他命 案件，許裕雄供出愷他命來源係持用系爭行動電話門號之「 阿嘎」（即張家誠）所販賣，遂指揮臺中市政府警察局大甲 分局對系爭行動電話門號施以通訊監察，並於101年10月25 日17時15分許，搜索「麗園KTV」，拘提張家誠到案並扣得 張家誠所有三星廠牌行動電話1支（含系爭行動電話門號SIM 卡1枚）；復搜索臺中市○○區○○路○○○巷○○號之張家誠住 處，扣得電子磅秤1台、夾鏈袋20個，因而查悉上情。四、案經臺中市政府警察局大甲峰分局報告臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，辯護人就本件證人 陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於警詢中證述之證據能力提出爭執 。本院審酌證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於臺中市政府警察 局大甲分局調查時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，且其中證人陳○傑於警詢及審理時，就被 告於附表所示時地販賣毒品愷他命乙節，證述內容均一致， 顯見其先後於警詢、審判中所為證述內容，尚無不符；又證 人陳育霖、洪亞澤於警詢時所作陳述，雖與審判中不符，但 考量證人陳郁霖、洪亞澤業於審理時經傳喚到庭具結作證， 經檢、辯雙方為交互詰問，因認證人陳郁霖、洪亞澤於警詢 所為之證述，並不具較可信之特別情況。是證人陳郁霖、陳 ○傑、洪亞澤於警詢中證述，與刑事訴訟法第159條之2所定 情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據 ，故上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之 依據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。經查，辯護人就本件證人陳郁霖、陳○傑、洪亞 澤於偵查中證述之證據能力提出爭執，認為與事實不符而無 證據能力（見本院卷第51頁至第51頁背面）。惟本院審酌證 人之證述與事實是否相符乃證據證明力問題，且證人陳郁霖
、陳○傑、洪亞澤於偵查中證述並無明顯不可信之狀況，又 均經審理時傳喚到庭具結作證，經被告、辯護人行使詰問權 ，是證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於偵查中之證述，仍有證 據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別 定有明文。本判決所引用之各項證據資料，除證人陳郁霖、 陳○傑、洪亞澤於偵查中之證述已如上述外，其餘屬於被告 以外之人於審判外之陳述者，均據被告及辯護人於本院準備 程序中表示無意見，且於調查證據時，已知其內容及性質， 亦皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成 之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情 形，作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均有證據能力。
四、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本件檢察官係因追查販賣第三級毒品案件上手，而依本 院核發之101年度聲監字第001433號及101年度聲監續字第00 1622號通訊監察書於核准通訊監察期間內（自101年9月5日 10時起至101年11月2日10時止），對系爭行動電話門號進行 通訊監察之事實，有上揭通訊監察書影本及附表在卷可稽（ 見臺灣臺中地方法院檢察署101年度聲拘字第574號卷《下稱 聲拘卷》第18至19頁、第21至22頁），其監聽錄音蒐證程序 自屬合法。且販賣第三級毒品罪係最輕本刑為5年以上有期 徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以 代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國 人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當 理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以 其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法
或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第 5 條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚 無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所 取得之監聽電話錄音（經錄製成光碟39片，見本院卷第46頁 臺灣臺中地方法院檢察署收受物品清單）自具有證據能力。五、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號刑事判決意 旨參照）。查本案員警對有關附表所示之犯行監聽所得製成 通訊監察譯文，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審 理程序中均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷第51頁至第51頁背 面、第171至173頁），本院並於審判期日復踐行提示上開通 訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上 開通訊監察譯文本院認為適當作為證據。
六、另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。查系爭行動電話門號申 租人資料查詢1紙（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字 第5380號卷《下稱他字卷》第59頁）及門號0000000000號（ 陳○劭持用）、門號0000000000號（陳郁霖持用）、門號00 00000000號（陳○傑持用）、門號0000000000號（王柏霖持 用）、門號0000000000號（楊○意持用）、門號0000000000 號（許○豪持用）、門號0000000000號（黃柄欽持用）、門 號0000000000號（洪亞澤持用）之申租人資料各1紙（見他 字卷第21頁、第60頁、第90頁、第153 頁、第186頁、第207 頁；臺灣臺中地方法院檢察署101年度警聲搜字第3073號卷 《下稱聲搜卷》第74頁、第128頁），均屬於電信公司從事 登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或 通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙 本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據上開刑事
訴訟法規定，均應認有證據能力。
七、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採 為證據。
八、又被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟 法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他 證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1 項之規定，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告張家誠於偵訊、本院羈押訊問、準備程序、審理中 對上開事實欄一、(四)(五)(六)(七)及事實欄二所示犯罪事 實均坦承不諱，（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字 第23580號卷《下稱偵一卷》第223頁至第223頁背面、第234 頁；本院101年度聲羈字第939號卷第5頁背面；本院卷第51 頁背面、第174頁背面至第175頁），且不否認有於上開事實 欄一、(二)所指販賣愷他命予陳郁霖之事實及於上開事實欄 一、(一)所指交付愷他命予陳郁霖之事實，但另辯稱：事實 欄一、(二)所指販賣行為，伊僅販賣愷他命500元之份量予 陳郁霖，且該次價金賒欠；事實欄一、(一)所指行為伊係轉 讓而非販賣，因為伊事後未向陳郁霖收價金，伊委託黃柄欽 前往交付愷他命，事先即與陳郁霖相約價金先賒欠等語（見 本院卷第51頁背面、第101頁背面、第174頁背面）。另否認 事實欄一、(三)所示犯罪事實，辯稱：伊未曾販賣予陳○傑 等語（見本院卷第50頁背面）。辯護人辯護意旨則以：上開 事實欄一、(一)部分，應非販賣而係轉讓，因為自監聽譯文 可看出被告認為毒品已經弄溼，所以被告沒有算價格。上開 事實欄一、(三)部分，自大甲分局監聽內容可看出陳○傑與 被告通話中，陳○傑問被告那邊有無現貨，被告說沒有，且 本案件承辦偵查佐陳叔銘於審理中供稱，被告查獲後亦有供 稱只販賣到9月初，後續監聽譯文內容也能看出被告大部分 都是在追討價金，可以證明被告所述其在9月中旬以後確實 沒有貨源可以提供，此部分應為屬實等語。經查： 1.被告對上開事實欄一、(四)(五)(六)(七)及事實欄二所示犯 罪事實均坦承不諱，核與證人王柏霖於警詢及偵查中之證述
、證人楊○意於警詢及偵查中之證述、證人許○豪於警詢及 偵查中之證述、證人黃柄欽於警詢及偵查中之證述、證人洪 亞澤於本院審理時證述渠等如何於上開事實欄一、(四)(五) (六)(七)及事實欄二所示之時間與被告聯絡，相約地點見面 ，嗣各次如何由被告親自或委託他人販賣交付愷他命或無償 轉讓愷他命，被告並收受其各次所交付購買愷他命之價金或 答應賒欠而於事後追討等情節（見他字卷第4至6頁、第26頁 至第26頁背面、第30至32頁、第66至67頁、第71至76頁、第 94頁至第94頁背面、第160頁至第160頁背面、第165至167頁 ；本院卷第92頁背面至第93頁）大致相符，衡以上開證人等 於偵查中及本院審理時均已具結擔保證詞之真實性，實無甘 冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告為販賣、轉讓愷他命犯行之 必要，其等證述應堪採信。且系爭行動電話門號係被告之父 張信章申租而供被告持用、行動電話門號0000000000號係證 人王柏霖之友人陳佳筠申租而供證人王柏霖持用、行動電話 門號0000000000號係證人楊○意之叔黃建豪申租而供證人楊 ○意持用、行動電話門號0000000000號係證人許○豪之父許 文照申租而供證人許○豪持用、行動電話門號0000000000 號係證人黃柄欽申租持用、行動電話門號0000000000號係證 人洪亞澤申租持用等情，除據被告供承及證人等陳述在卷， 復有行動電話門號申租人資料查詢在卷可查（見他字卷第21 頁、第59頁、第60頁、第90頁、第186頁；聲搜卷第128頁） 。而系爭行動電話門號確有與上開證人等持用之行動電話門 號於本件交易毒品、轉讓毒品、催討價金時間前後為通聯等 情，亦有系爭行動電話門號通訊監察譯文在卷可考（見聲搜 卷第57至58頁、第114至117頁、第135頁、第149至150頁、 第183至187頁）。而觀諸上開通訊監察譯文內容，所顯示被 告與證人等相約碰面之時、地、方式等情節，均核與證人等 證述交易愷他命、受讓愷他命之時、地、情節相符，且按買 賣愷他命，屬犯罪行為，近年警方又多以監聽方式進行追查 ，此為買賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自 己或對方已遭警方監聽，遂於電話通話中以隱誨不明之言語 交談，再約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣。觀諸被告 與證人等於上開通訊監察譯文中，刻意以隱晦言詞，談論某 種物品之買賣或金錢之追索，敘及「你錢有在討嗎」、「先 跟你拿」、「東西，怎麼溼溼的」、「我拿新的給你」、「 幼的還是粗的」、「你給人透玻璃」、「那兩千是我自己的 ，給我延一些時間」、「你明天有還是沒有」、「今天可以 先拿五百元給你，明天再拿一千五給你」、「別人的都還了 啊」、「10號你爸擱給你拖」等語，依其內容顯然在洽談有
關非法買賣、毒品品質良窳、積欠價金之追索，益見證人等 所述並非虛構。本件復有本院核發之101年度聲監字第001 433號及101年度聲監續字第001622號通訊監察書影本及附表 各1份在卷可稽（見聲拘卷第18至19頁、第21至22頁），且 有本院101年度聲搜字第002874號搜索票影本2紙、被告搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份在卷可查（見偵一卷第6至 7頁、第9至12頁）。另有三星廠牌行動電話1支（含系爭行 動電話門號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、夾鏈袋20個扣案可 資佐證，被告上開事實欄一、(四)(五)(六)(七)及事實欄二 所示犯行（即附表編號4至8）已足認定。
2.被告對上開事實欄一、(二)所指犯罪事實雖另辯稱伊僅販賣 愷他命500元之份量予陳郁霖，且價金賒欠等語，惟被告仍 屬自白本次販賣愷他命行為，僅爭執本次販賣數量及有無收 到價金等節。經查，證人陳郁霖於本院審理時證述：9月10 日當日拿兩次，因為第一次太少了，第一次給伊500元份量 ，第二次再拿500元份量，拿第一次時就約定不足部分被告 會請朋友拿來，伊先過去被告住處拿取500元分量，當場給 被告500元，當天約下午4、5時許，被告要上班前親自把500 元之量送到伊家，但價金500元賒欠等語（見本院卷第96頁 至第101頁）。本院審酌證人陳郁霖於本院審理時已具結擔 保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告之 必要，且本次販賣份量既係分兩次交付，交易情形較為特殊 ，證人應無記憶錯誤之虞，是本次販賣愷他命之份量及被告 獲得之價金，應以證人陳郁霖之證述較為可採。次查，行動 電話門號0000000000號係證人陳郁霖之母黃文惠申租而供證 人陳郁霖持用，有行動電話門號申租人資料查詢在卷可查（ 見聲搜卷第64頁）。而系爭行動電話門號確有與上開000000 0000號之行動電話門號於本件交易毒品時間前為通聯等情， 亦有系爭行動電話門號通訊監察譯文在卷可考（見聲搜卷第 72頁）。復有上開通訊監察書影本及附表、搜索票影本、被 告搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查及上開行動電話 （含系爭行動電話門號SIM卡）、電子磅秤、夾鏈袋扣案可 資佐證，被告本次犯行（即附表編號2）已堪認定。 3.被告對上開事實欄一、(一)所指犯罪事實雖另辯稱伊係轉讓 而非販賣，因伊事後未向證人陳郁霖收取價金，伊委託證人 黃柄欽前往交付愷他命，事先即與證人陳郁霖相約價金先賒 欠等語，辯護意旨亦認為本次毒品已經弄溼，被告未算價格 ，顯屬轉讓行為。惟按所謂販賣行為，係指以營利為目的， 有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立， 至於價金是否已收取，要不妨礙販賣行為之成立。經查，被
告上開辯詞有關本次交易價金事先賒欠、伊委託證人黃柄欽 送貨等語，核與人陳郁霖於審理中證述：本次係購買，價金 先賒欠，被告他朋友過來，他朋友還沒過來伊就先跟被告講 ，說伊要跟被告拿一包東西，可是要先欠著，後面再給被告 。被告之朋友就是黃柄欽，交易地點在甲后路全家便利商店 等語（見本院卷第97頁背面），大致相符。且證人黃柄欽於 偵查中已明確證稱：伊有受被告之託於9月7日在甲后路全家 便利商店交付愷他命1包予證人陳郁霖，但價金係被告自己 去收取等語（見他字卷第189頁），及於審理時證述其受被 告委託於上開事實欄一、(一)所指時地交付愷他命1包予證 人陳郁霖等情節（見本院卷第140頁背面）。參以被告於審 理中復供稱：「（審判長問：據你所稱，這件原來也是要賣 他，只是因為他當時沒有錢，所以價款還沒有收？）是的」 等語。是本次交易之時、地、交付方式及價金先賒欠等客觀 事實，均可得確認。則本次交易無論被告事後有無免除證人 陳郁霖價金債務，無損於本次交易係有償行為，被告與辯護 人上開所辯，認為價金尚未收取、或嗣後有免除債務表示， 即可阻卻販賣行為而應改論以轉讓毒品罪，顯有誤會。況證 人陳郁霖於審理時已證稱：該次交易後有約出去說東西不好 會補給伊，但錢照算。當日晚上伊弟陳○劭至「麗園KTV 」 去拿被告補的愷他命，1,000元已付給被告，因伊欠被告共 9,000多元，被告要補時說1,000元要先給，所以伊將錢拿給 陳○劭，由陳○劭去拿補的愷他命等語（見本卷第99頁至第 100頁背面），則被告事後仍有收取本次交易價金1,000元之 事實，應可認定。又行動電話門號0000000000號係證人陳郁 霖之母黃文惠申租而供證人陳○劭持用，有行動電話門號申 租人資料查詢在卷可查（見他字卷第153頁）。而系爭行動 電話門號確有與上開0000000000號之行動電話門號於本件交 易毒品時間前後為通聯，且被告係先以系爭行動電話門號撥 入上開行動電話門號0000000000號後，由證人陳郁霖接聽， 被告遂告知證人陳郁霖前往全家便利商店，有朋友會去該處 ，交易完成後，證人陳郁霖向被告抱怨毒品太溼等情，亦有 系爭行動電話門號通訊監察譯文在卷可考（見聲搜卷第88 頁）。復有上開通訊監察書影本及附表、搜索票影本、被告 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查及上開行動電話（ 含系爭行動電話門號SIM卡）、電子磅秤、夾鏈袋扣案可資 佐證，被告本次犯行（即附表標號1）亦堪認定。 4.被告雖否認上開事實欄一、(三)所示犯罪事實，又辯護意旨 雖認為依本次有關譯文及偵查佐陳叔銘之證述可知被告僅販 賣愷他命至101年9月初。惟查，證人陳○傑已於偵查中及審
理時對該次交易愷他命之情節證述明確（見他字卷第210頁 至第210頁背面；本院卷第102至104頁），衡以證人陳○傑 於偵查中及審理時均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽 證罪責，故為攀誣構陷被告為販賣愷他命犯行之必要，其證 述應堪採信。又行動電話門號0000000000號係證人陳○傑之 父陳國彰申租而供證人陳○傑持用乙情，除據證人陳○傑陳 述在卷，復有行動電話門號申租人資料查詢在卷可查（見他 字卷第207頁）。而系爭行動電話門號確有與上開行動電話 門號0000000000號於本件交易毒品時間前為如下譯文內容之 通聯（見聲搜卷第168頁）：
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│編│通話者 │時間 │通聯內容 │
│號│ │ │ │
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│1 │被告A（受話） │101年9月22日│B：喂阿嘉 │
│ │0000000000號 │4時50分許 │A：你誰 │
│ │證人B（發話） │ │B：我陳○傑啦 │
│ │0000000000號 │ │A：怎樣 │
│ │ │ │B：你那甘有現貨 │
│ │ │ │A：哦幹你娘，你會太過嘿嗎 │
│ │ │ │B：你在家嗎 │
│ │ │ │A：沒啦，我現在沒啊啦 │
│ │ │ │B：是哦 │
│ │ │ │A：有啦 │
│ │ │ │B：我過去找你 │
│ │ │ │A：好啦好啦 │
│ │ │ │B：好 │
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│2 │被告A（受話） │100年9月26日│A：喂 │
│ │0000000000號 │4時56分許 │B：我在你家外面 │
│ │證人B（發話） │ │ │
│ │0000000000號 │ │ │
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觀諸上開通聯內容，所顯示被告與證人陳○傑相約碰面之時 、地、方式等情節，均核與證人陳○傑於偵查中及審理時證 述其向被告購買愷他命之時、地、情節相符，且按買賣愷他 命屬犯罪行為，近年警方又多以監聽方式進行追查，此為買 賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自己或對方 已遭警方監聽，遂於電話通話中以隱誨不明之言語交談，再 約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣。觀諸被告與證人陳
○傑於上開編號1通聯內容中，刻意以隱晦言詞，談論某種 物品之買賣，敘及「甘有現貨」、「沒啊拉」、「有啦」等 語，依其內容顯然在洽談非法之買賣，益見證人陳○傑所述 並非虛構。至辯護意旨認為本次譯文及偵查佐陳叔銘之證述 可知被告僅販賣愷他命至101年9月初，惟上開譯文顯示被告 雖一度向證人陳○傑稱無貨可供應，但隨即改口稱「有啦」 ，又偵查佐陳叔銘固於審理時證稱被告有向伊稱9月初就未 再販賣（見本院卷第85頁背面），惟此證詞本質即係偵查佐 陳叔銘向本院復述被告於警詢中之辯詞，即無從據此推論被 告確實自101年9月初即未再販賣愷他命。綜上，被告辯解及 辯護意旨均不可採。復有上開通訊監察書影本及附表、搜索 票影本、被告搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查及上 開行動電話（含系爭行動電話門號SIM卡）、電子磅秤、夾 鏈袋扣案可資佐證，被告本次犯行（即附表標號3）洵堪認 定。
(二)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第三級毒品後有償交 付予證人等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘 冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易 之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而販賣。查證人等與被告均非至親，且如附表所示編號 1至7之各次交易均屬有償行為，被告係親自或委託他人在特 定約定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情 應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而 交付毒品予證人等之理，被告所為要與一般販賣常情相符， 絕非單純代購而已。參以被告已於本院審理時供稱：伊販入 1大包愷他命後分裝成1包1,000元的量，伊賣出1大包可以賺 取4、5千元等語（見本院卷第175頁），被告營利意圖，即
可認定。
二、論罪科刑之理由：
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三 級毒品。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品 管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛 生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，本件被告販 賣之愷他命並非針劑，應為國內不詳之人未經核准，擅自製 造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之偽藥（詳下述） 。是被告販賣愷他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪， 屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 適用。查藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、 同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項 ，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本 刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 。就販賣愷他命而言，販賣第三級毒品罪為後法，且為重法 ，應適用毒品危害防制條例論科。
(二)次按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品 經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自 製造者。」又藥事法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥 ，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工 具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」而愷他命成 分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱 之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之 第三級毒品。但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經 行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之「禁藥」等情，有行政院衛生署98年2 月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。是本件被 告就犯罪事實欄二（即附表編號8）所示轉讓予證人洪亞澤 之愷他命，係以吸管盛裝（見本院卷第90頁證人洪亞澤於本 院審理時所述），顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢 查獲違法製造愷他命之案例，此為本院從事審判所知悉之事 項（參照臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決及97年度
上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字 第2448號判決、97年度上訴字第14號判決、97年度上訴字第 83號判決、97年度上訴字第2025號判決、97年度上訴字第85 2號判決、97年度上訴字第1701號判決及97年度上訴字第171 1號判決），且被告就犯罪事實欄二所示轉讓予證人洪亞澤 之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，故被告所轉讓 之愷他命尚非藥事法第22條第1項所規定之「禁藥」。綜上 ，足認被告所轉讓之愷他命，應為國內不詳之人未經核准， 擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之「偽藥」 ，堪予認定。是被告轉讓愷他命，除成立毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，二者有法條競合關係。查藥事法第83條 第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品 危害防制條例（第8條第3項）之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下 罰金，與毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑3年以下有 期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金相較後（無證據顯示 被告轉讓數量已達行政院公布「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上而應加重其刑 至二分之一，復無其他加重其刑事由），以藥事法之法定刑