臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2081號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 周惠飛
選任辯護人 游琦俊律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1
3721號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案現金新臺幣壹仟捌佰元及帳冊壹本均沒收。
犯罪事實
一、丁○○與乙○○係夫妻關係，緣丁○○於101年1月間將設於 臺中市○○區○○路000號「欣柔美容養生館」頂讓予丙○ ○經營(營業時間每日13時許起至翌日凌晨4時許止)，惟丙 ○○仍以每月薪資新臺幣(下同)2萬元，僱用乙○○為該店 員工，負責打掃及店內人手不足時擔任櫃檯人員、從事按摩 工作，乙○○從事按摩工作部分且另與店家6、4分帳；丁○ ○則有時會至該店找乙○○，有時並應丙○○要求在該店擔 任櫃檯人員。詎丁○○、丙○○(上2人另行審結)與乙○○ 竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以 營利之犯意聯絡，於101年6月15日晚間，在上址「欣柔美容 養生館」內，容留並媒介已成年女子戊○○、謝小玉與不等 定男客，從事「半套」（即由女子以手撫摸男客陰莖性器官 ，反覆抽動至射精為止，下同）之性交易，其等共同營利方 式為，每90分鐘半套性交易，價格為新臺幣(下同)1600元， 小姐與店家6、4分帳，即小姐可獲得960元報酬，店家則從 中抽取640元以資牟利。嗣其等3人即共同接續為下列行為： ①甲○○於同日晚間至該店消費時，乙○○即向男客甲○○ 說明上開半套性交易收費方式，並由乙○○將甲○○帶至店 內3號房間內，再由丙○○通知戊○○至該店3號房間內為男 客甲○○從事上開「半套」性交易。②男客己○○至該店消 費時，由當時之櫃檯人員丁○○向己○○媒介說明上開半套 性交易收費方式後，因己○○尚未同意要為半套性交易，而 僅同意僅為按摩之消費，乙○○乃將己○○帶至店內5號房 間內，並由丙○○通知謝小玉至該店3號房間內從事按摩工 作。適警察因據報前並曾派警喬裝男客至該店消費，而向本 院聲請核發搜索票獲准，警察乃持本院核發之搜索票，於10 1年6月15日晚上10時10分許，至上址「欣柔美容養生館」搜 索，而在店內3號及5號房間內，查獲正從事半套性交易之戊 ○○與甲○○(尚未付費)；正在為己○○按摩之謝小玉與己
○○，復扣得現金5400元(其中1800元係店內找零用，餘360 0元則係店內按摩所得)及帳冊1本，而查獲上情。二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法 律所規定之例外情形，始具有證據能力。而同法第159條之2 所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。」係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符 時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，即應 直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據(最 高法院99年度臺上字第2330號判決意旨參照)。本件證人甲 ○○於警詢中所為證述內容與其於審理中結證情節相符部分 ，依據上開說明，其於警詢中所為與審判中證述內容相符部 分之證述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明 文。又刑事訴訟法第159條之3立法理由亦明揭：「被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞 陳述及書面陳述），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等 多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依 刑事訴訟法第228條第2項，法院組織法第66條之3第1項第2 款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人 、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；第229條至第231條 之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪 情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無 證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官
、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所 為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發 生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據 適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞 法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事 訴訟法第321條第1項第3款之立法例，增訂本條，於本條所 列各款情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。」等 語。復按被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之 陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條 第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應 依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第582號解釋理由可 參。然本件證人己○○業經本院合法傳拘無著，有本院送達 證書、個人基本資料查詢表、臺灣高等法院在監在押全國紀 錄表、警察拘提報告(見本院卷第43、96、97、124-127、本 院卷末)等件在卷可稽，客觀上顯有不能於審判中到庭接受 詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序，且該證人於警詢中 所為之陳述，均係案發當日以男客身分陳述案發經過，當無 受非法取供之虞，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，且其 就案發經過所為陳述確具有可信之特別情況(詳後述)，並為 證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，自具有證據能力，當 得作為證據。
三、再我刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得 以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合法 調查之證據為限，否則即應予以排除，不得作為判斷犯罪成 立與否之實體證據，惟該等無證據能力之證據，雖不得以之 直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證 據，用來爭執或印證被告、證人或鑑定人陳述之證明力(最 高法院99年度臺上字第4383號、98年度臺上字第6467號、第 4029號、第2896號、第2339號判決意旨參照)，是本件下列 引用警察製作之譯文資料仍非不得用來印證證人陳述之證明 力。
四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件其餘經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明 異議，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取 得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，本院審酌後認為 該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均 屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固對於同案被告丁○○與其係夫妻關係，丁 ○○於101年1月間將上址「欣柔美容養生館」頂讓予同案被 告丙○○經營，惟丙○○仍以每月薪資2萬元，僱用乙○○ 為該店員工，負責打掃及店內人手不足時從事按摩工作，丁 ○○有時會至該店找乙○○等事實坦承不諱，惟矢口否認有 何共同圖利媒介、容留猥褻犯行，辯稱：伊不知店內有從事 半套性交易，也未曾參與容留、媒介性交易行為云云。經查 ：
(一)被告乙○○於警詢中直承：甲○○、己○○均係由伊帶至上 開房間內等語(見警卷第13頁)，核與證人甲○○於審理中、 證人傅啟於警詢中(見警卷第29頁)證述情節相符。且證人甲 ○○確有與戊○○於上開時地為前揭半套性交易乙節，業據 證人戊○○、甲○○於偵審中結證無誤，互核相符。再前揭 同案被告丁○○確有於上開時地向己○○媒介說明前揭半套 性交易內容後，由被告乙○○帶至5號房間內，謝小玉進入 房間內後並有再次向己○○說明半套性交易內容，惟己○○ 該次僅有要為按摩消費，尚沒有要從事半套性交易等節，亦 據證人己○○於警詢中證述明確(見警卷第29頁)，均堪認定 。
(二)證人甲○○於偵查中明確結證稱：當日是乙○○招呼伊，乙 ○○說她們有做半套的服務，說半套的價錢是1600元，且問 伊要不要選小姐，伊說看一下，乙○○就叫小姐進來跟伊講 ，伊原本坐著，等戊○○進來後伊即躺下，戊○○有進來問 伊是否做按摩、半套的，伊說好，後來伊先脫衣服，戊○○ 幫伊脫褲子，後來警察就進來了。交易金額應係伊於警詢中 所說1個半小時1600元才對，伊今日說40分鐘1600元是記錯 了等語(見偵卷第26頁背面)；於審理中結證稱：伊當日是為 了想做半套性交易始至該店內詢問(見本院卷第58頁背面)。 伊剛至該店時，櫃檯人員即係被告乙○○，當日也是乙○○ 最先招呼伊。當日小姐戊○○有跟伊說半套性交易1600元，
戊○○且說性交易的錢要交予櫃檯人員等語(見本院卷第54 頁背面-55頁、56頁背面-57頁、第61頁-62頁、62頁背面-63 頁)。又證人戊○○於審理中結證：甲○○在房間內有問她 有無做半套的，「甲○○並有先提到半套性交價格1600元」 等語(見本院卷第64頁正、背面)，益證證人甲○○於偵查中 結證稱被告乙○○有先告知伊性交易價格為1600元等語確屬 真實，否則甲○○如何能先主動向戊○○確認半套性交易價 格是否為1600元？。又證人甲○○經被告乙○○媒介半套性 交易之內容及價格，且表示可選小姐後，待戊○○進入房間 內後，甲○○看過戊○○其人後，乃再次向戊○○確認戊○ ○是否有做半套性交易，及性交易價格是否即為被告乙○○ 所告知之1600元，要在常情之內，則證人甲○○於警詢中提 到戊○○有說性交易之價格，繼於偵查中具結後並進一步向 檢察官具體說明被告乙○○當時所為，即難認其於警詢及偵 查中所證內容有何矛盾之處，是證人甲○○於偵查中結證情 節，確堪採信，尚難僅因其於警詢中所證情節較為簡略即認 其於偵查中所證不足採信，附此說明。
(三)本件係緣於臺中市政府警察局豐原分局行政組接獲線報後， 編排警察張博凱、許同陽負責前往該店探查，張博凱、許同 陽乃於101年6月12日一起至該店探查，並推由許同陽喬裝男 客至入該店消費，許同陽進入該店為按摩之消費後，即由編 號2號之被告乙○○為許同陽服務，按摩期間，被告乙○○ 即主動向許同陽表示如要進一步做半套服務，需於按摩費90 0元外，另加收900元，後來且表示可則降至1600元等節，有 警察偵查報告1份在卷可稽(見本院101年度聲搜字第1809號 卷第3頁)，並經證人張博凱、許同陽分別於審理中結證屬實 ，並有錄音譯文在卷可參(見同上卷第4-5頁)。至上開錄音 檔內容雖未留存(見本院卷第133-134頁)，惟上開譯文內容 均有註明錄音檔時間，有該譯文在卷可憑，且證人張博凱於 審理中復結證稱：「(提示本院101年聲搜字第1809號卷第3 頁偵查報告，這份偵查報告是否你所製作的？（提示並告以 要旨）)這份是由我跟許同陽一起製作的，由我來蓋章，我 會知道內容是因為『當初在作錄音譯文時是由我跟許同陽一 起做的』。」、「錄音部分是由許同陽用手機錄的，錄音檔 是否有留我不清楚，當初錄音檔有交給豐原分局行政組。」 、「(提示同上聲搜卷第8頁照片，這個照片是何人於何時拍 攝的？)這個當初是許同陽跟我講是他進去時用手機所拍攝 的。」、「(請提示鈞院聲搜卷第4頁錄音譯文，你是否有核 對錄音的內容與錄音譯文是否相符？（提示並告以要旨）) 有，我有核對過。」、「(錄音譯文中刮符註記部分有無在
錄音譯文內容中？（提示並告以要旨）)會以刮符註記就是 因為錄音內容沒有，但是有姿態表示，所以才會註記。」、 「(你剛才提到你並沒有進去欣柔美容養生館，刮符的內容 是否與實際情況相符，是否可以確定？)許同陽有告訴我， 而且錄音音量有大小的變化，我認同，而且我相信我的同事 。」、「我是依許同陽所述及依照錄音內容的對話。」等語 ；證人許同陽於審理中且結證稱：「(在101年6月12日到欣 柔美容養生館探查當時你有無參與？)有，當時過程還有印 象。」、「當時是行政組叫我們過去支援，叫我佯裝客人進 去店內，進去的時候就有小姐來幫我按摩，『在按摩的時候 小姐就邀我是否要做半套服務』，後來我說如果要做下次再 做，這中間我就跟那個小姐在聊天，聊天內容不記得了。」 、「(當天你佯裝客人時你有無用什麼設備蒐證？)我有用手 機錄音，錄音內容已經不在了。」、「(錄音後錄音內容有 沒有燒成光碟？)我忘記了，但是我有翻成譯文。」、「(提 示本院101聲搜1809號卷第4-5頁錄音譯文，錄音譯文是否你 所製作的？（提示並告以要旨）)我製作，我依據手機錄音 內容製作，錄音譯文內容我確實依照手機錄音內容製作的。 」、「(提示同上聲搜卷第8頁照片，這照片是何人拍的？) 印象中是用手機拍的，就探訪那天拍的，也就是錄音內容那 天，就是按摩完之後，我要走出櫃檯前，他們在櫃檯時我拍 的。」、「(提示同上聲搜卷第3頁偵查報告，及第8頁照片 ，偵查報告中所述之2號小姐與第8頁上方照片上的人，是否 為同一人？)是的。」、「(所以第8頁上面的美容師是否為 你錄音內容之美容師？)是。」、「(你當天去探查時有幾個 人去？)我自己一個人進去，張博凱有跟我去，但是他在外 面。」、「(你進入店裡有沒有人向你介紹店內消費內容？) 就2號小姐帶我進去，後來來服務的人也是她，沒有其他人 幫我介紹消費內容。」、「(請問你是否進去之後才主動問 消費內容？)是，我進去包廂的時候問小姐說按摩怎麼消費 ，小姐說的內容我現在忘記了。」、「(請提示鈞院聲搜卷 第4-5頁錄音譯文內容是否依據錄音內容逐字來翻譯？（提 示並告以要旨）)是的。」、「(譯文內刮符註記部分是否在 你的錄音內容可以聽到？)這個沒有。」、「(那你為何會在 錄音內容會刮符註記這些內容？)因為小姐一直在旁邊叫我 做半套，我是經歷的人所以我知道。」、「(譯文中所有刮 符註記內容，刮符前面一句話錄音內容是否聽不到的？)是 。」、「(有關本院聲搜卷第4-5頁的錄音譯文，你是否為對 話一方？)對。」、「(你錄音是因為要保存證據嗎？)是的 ，因為進去之前我們並不清楚到底有沒有做色情的，所以先
錄音，以利蒐證。」、「(有關刮符前錄音內容是聽不到， 聽不到的原因為何？)因為進去的時候我有換按摩的衣服， 我的手機放在我的褲袋內，按摩時我的褲子吊在旁邊，小姐 進去按摩時，有關講到重點的時候她會靠近我的耳朵講，音 量很小聲，當時美容師確實有講錄音譯文內的那些話。」等 語，核證人張博凱、許同陽2人證述情節相符，並與被告於 審理中直承：警察喬裝男客時所拍照片之人是伊，伊在店內 之小姐編號是2號等語(見本院卷第71頁背面、第73頁、第80 頁)，再依被告於該次審理中詢問證人許同陽內容如下：「( 我有跟他按摩過我有印象，我跟你聊的時候是不是只有聊家 事而已？)我進去1個多小時，聊很多。」、「(你是不是你 跟我說你做保全的？)我忘記了。」等語，益徵證人許同陽 所證情節非虛，被告乙○○於101年6月12日為許同陽做按摩 服務時，確有向許同陽表示該店有從事半套之性交易無訛。 再者，上開譯文內容確均與錄音內容相符，業據證人張博凱 、許同陽於審理中結證明確，而被告於101年6月12日為許同 陽從事按摩服務時，就半套性交易之價格先稱1800元，嗣則 降為1600元，且向許同陽間有如下對話內容，亦有該錄音譯 文在卷可憑：
許同陽：那如果下次我再來找你是多少？1"13:59 被告：總共1600。1"14:34
許同陽：我這次不想做。1"14:35
被告：你下次來不給我做也沒關係，給我們店的小姐做也沒 關係，你只要來店裏我就成功了。1"15:29 被告：我跟你做1600，別的小姐我不知道。1"19:42(四)綜上所述，被告乙○○對於該店有從事前揭半套性交易非唯 知之甚明，且有共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留 、媒介以營利之犯意聯絡與行為分擔至明，其空言辯稱：伊 不知店內有從事半套性交易，也未曾參與容留、媒介性交易 行為云云，顯與事實不符，要係臨訟卸責之詞，不足採信。 綜上所述，本案事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按刑法第231條第1項前段之犯罪構成要件，以行為人主觀上 有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已 為性交或猥褻行為，並非所問(最高法院92年度臺上字第600 8、6394號判決參照)。次按刑法第231條第1項之引誘、容留 、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引 誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。
細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其 和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人 與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間，存在一 內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為； 而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於 營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得 財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以 果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如 何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於 行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引 誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更 非所問，乃不待言(最高法院101年度臺上字第885號判決參 照)。再按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規 定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或 媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯 罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已 足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與 他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行 為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行 為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當 之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發 生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言(最高法院 91年度台上字第3531號、98年臺上字第5244、862號判決參 照)。
(二)再按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是 否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否 出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之 。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒 介性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法 第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利 而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成， 縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次 之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀民國 94 年2月2日修正前(95年7月1日起施行)刑法第231條第2項 規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒 刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第1項之圖利
容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制 定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第 56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231 條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此， 行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之 要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認 定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反 覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括一罪 ，亦即應依實質競合予以併合處罰(參最高法院101年度臺上 字第41 22號、100年度臺上字第2491、3143、4161、5801號 判決)。
(二)核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與 他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。查女子謝小玉與男客 己○○嗣雖未從事半套之猥褻行為，然被告乙○○等共同正 犯主觀上既有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀 上亦已著手媒介之行為，依據上開說明，被告乙○○等共同 正犯此部分犯行，即仍構成刑法第231條第1項之意圖使女子 與他人為猥褻之行為而媒介以營利之罪行。且按刑法上之接 續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而 言。如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年臺上字第 3295號判例）。查，被告乙○○等共同正犯所犯上開刑法第 231條第1項之圖利容留、媒介猥褻犯行，係於同一營業日內 緊接時間，並在同一店內所為，在時間之差距上難以分開， 顯係基於同一之營利犯意，而於密切接近之時間及地點，基 於單一犯意而為之，且侵害同一之社會法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接 續犯，而為包括之一罪(臺灣高等法院臺中分院101年度上訴 字第1027號判決、臺灣高等法院102年度上訴字第697號、第 511號判決意旨參照)。又被告乙○○等共同正犯上開意圖營 利媒介並進而容留店內小姐與男客為猥褻行為，其媒介之低 度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○ ○就上開犯行，與丙○○、丁○○間，有犯意之聯絡及行為 之分擔，均為共同正犯。
(四)爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，其不思以正當職業賺取金錢，竟
為一己之私利，與丙○○、丁○○共同為前揭犯行，敗壞社 會善良風氣，並助長以女性身體為交易標的之物化女性歪風 ，行為誠屬可議，惟念及被告乙○○尚非實際經營負責人， 僅係店內受僱人員；兼衡被告係與丁○○結婚而來臺之大陸 地區女子，教育程度為國中畢業之智識程度、生活狀況、本 件尚未因犯罪而向男客收取價金及被告犯罪後矢口否認犯行 之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。又警察在櫃檯查扣之現金5400元，其中1800元 係「欣柔美容養生館」找零之用，帳冊用途則係為登記客人 來店時間及消費金錢，業據證人即共同正犯丙○○於警詢中 供明在卷(見警卷第8頁背面)，核係被告乙○○之共同正犯 丙○○所有供被告等共同正犯犯罪所用之物，爰均依刑法第 38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至其餘扣案現金3600 元係該店客人消費金額，亦經證人丙○○於警詢中供明在卷 ，雖證人丙○○於審理中曾證稱：扣案5400元是原本伊換零 錢用的等語(見本院卷第76頁)，惟此部分既與其於警詢中所 證情節不符，而該店確兼有從事純按摩服務，亦如前述，復 查無其他積極證據足認該3600元確係本案犯罪所用或所得之 物，復非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日
刑事第十四庭審判長法 官 江奇峰
法 官 劉麗瑛
法 官 戴嘉慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素珍
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第231條(圖利使人為性交或猥褻罪)
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。