臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴緝字第17號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許秀華
指定辯護人 本院公設辯護人林庭暘
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第3804號、101年度毒偵字第674 號），本院判決如下：
主 文
許秀華販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月，扣案之零玖捌叁柒壹零玖肆捌號SIM 卡壹枚及其插用之UCEC廠牌行動電話壹支沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點伍叁公克，含包裝袋貳只）沒收銷毀之。應執行有期徒刑肆年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點伍叁公克，含包裝袋貳只）沒收銷毀之；扣案之零玖捌叁柒壹零玖肆捌號SIM 卡壹枚及其插用之UCEC廠牌行動電話壹支沒收。
許秀華施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零貳肆肆公克，含包裝袋壹只）沒收銷毀之；扣案之吸食器壹組沒收。
事 實
一、許秀華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣， 而其所持用之門號0000000000號行動電話於100 年9 月2 日 中午12時6 分至9 分許，先後接獲謝賢偉持用之門號000000 0000號行動電話來電，謝賢偉於通話中表示欲以新臺幣（ 下同）2000元之價格向其購買0.4 公克之甲基安非他命，許 秀華遂基於販賣第二級毒品以牟利之犯意而允售之，許秀華 並向謝賢偉表示須先向真實姓名年籍不詳綽號「秀龍」之成 年男子調貨，請謝賢偉稍候，謝賢偉旋即於100 年9 月2 日 中午12時9 分許至同日中午12時48分許期間內之某時，前往 許秀華位在桃園縣中壢市○○街00號5 樓501 室之住處內等 候「秀龍」攜帶安非他命前來，惟因「秀龍」嗣後並未如期 前來，故許秀華未能向「秀龍」調得甲基安非他命，以致無 甲基安非他命得以販賣予謝賢偉，因而未完成交易。二、許秀華另基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於100 年11 月9 日晚上6 時許，在上址先以燒烤玻璃球之方式施用第二 級毒品甲基安非他命1 次，再以捲菸方式施用第一級毒品海 洛因1 次。嗣因警依法對於謝賢偉之上開門號進行通訊監察 ，並於100 年11月10日上午7 時30分許，持拘票前往桃園縣 中壢市○○街00號5 樓501 室拘提許秀華到案，並扣得其持
有之上開甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.0550公克，驗餘 淨重0.0244公克）、海洛因2 小包（驗前淨重0.54公克，驗 餘淨重0.53公克）、吸食器及UCEC廠牌行動電話1 支（含門 號0000000000號之SIM 卡1 枚）等物，始查獲上情。三、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
㈠ 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第 159 條第1 項定有明文。經查，本件證人謝賢偉於檢察官訊 問時經具結後所為之證述，對被告而言，其性質雖屬傳聞證 據，惟本院審酌證人謝賢偉自稱係向被告購買甲基安非他命 之人，依其之陳述乃係親身經歷、見聞本件上開犯行，其之 證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且前揭證人於檢 察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰 並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於 檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且均查無違法取證 之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，自得為證據。
㈡ 又有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音 內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據 。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音 內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯 文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐 行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一； 惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高 法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本件通訊 監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監 察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審
判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序 時，被告及其指定辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄 可查（見本院102 年度訴緝字第17號卷第73頁），依前揭說 明，即得採為判斷之依據。
㈢ 末本件認定事實所引用之新竹縣政府警察局新埔分局搜索、 扣押筆錄、濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、法務部調察局101 年3 月5 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、 交通部民用航空局航空醫務中心101 年8 月17日航藥鑑字第 0000000 號毒品鑑定書及扣案之門號0000000000號號SIM 卡 1 枚及其所插用之行動電話、海洛因2 包、甲基安非他命1 包暨吸食器1 組，檢察官、被告及其之辯護人均未主張排除 前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌前開物證、書證並無證據證明係公務 員違反法定程序所取得，且與本件販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂、施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安 非他命犯行具有關聯性，「書證部分」復無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯不可信與不得作為證據之情形，故本件認定事 實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告許秀華雖坦承有於前揭時地施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯行，然矢口否認有何販賣第 二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：謝賢偉雖於通話 中向伊詢問有無2,000 元之安非他命，然伊斯時並未有販賣 第二級毒品甲基安非他命之意圖，伊僅係想因伊身上亦無甲 基安非他命可供施用，故欲與謝賢偉合資向綽號「秀龍」真 實姓名年籍不詳之男子購買，然因伊於通話中不想說那麼清 楚，故才未明確向謝賢偉表明，而伊確有打電話向「秀龍」 調甲基安非他命，且謝賢偉當日亦有至其位於桃園縣中壢市 ○○街00號5 樓501 室之住處等待，而「秀龍」當日並未前 來，故渠2 人亦未向「秀龍」購得毒品云云，惟查： ㈠ 被告販賣第二級毒品未遂部分：
⒈ 證人謝賢偉於100 年12月2 日檢察官訊問時證稱：伊有於10 0 年9 月2 日撥打電話予被告，欲向被告購買2,000 元約0. 4 公克之甲基安非他命，且該次係有交易成功等語；於101 年3 月12日檢察官訊問時證稱：伊有於100 年9 月2 日中午 12 時6分、9 分許分別持門號0000000000號行動電話撥打予 被告持用之門號0000000000號行動話聯繫，其係向被告購買 2,000 元之安非他命，被告有允諾要賣予伊，然表示要向「 秀龍」之人調貨，後來伊尚有撥打電話予被告確認有無向「
秀龍」調貨成功，被告並告知其業與「秀龍」聯繫，並要伊 至被告位於中壢市之住處等待，但當日「秀龍」並未前來， 故伊與被告此次並未交易成功，而「秀龍」係被告甲基安非 他命之上游，伊並不認識「秀龍」等語；嗣於本院審理中證 稱：伊有於100 年9 月2 日中午12時6 分、9 分許分別持門 號0000000000號行動電話撥打予被告持用之門號0000000000 號行動話聯繫，詢問被告有無甲基安非他命，伊要向其購買 2,000 元，被告亦有表示要賣伊，然要聯繫「秀龍」之人， 而「秀龍」係何人伊並不認識，僅係有聽聞過此人，而被告 並未表示要介紹「秀龍」予伊認識，伊當日有至被告之住處 等候，然該日「秀龍」並未出現，故未完成交易等語（見新 竹地檢署100 年度偵字第11332 號卷第97頁；101 年度偵字 第3804號卷第21頁；本院102 年度訴緝字第17號卷第70頁背 面、第71頁），是證人謝賢偉除於100 年12月2 日檢察官訊 問時，證稱係有交易成功一節，與其嗣於101 年3 月12日檢 察官訊問及本院審理中證稱因「秀龍」當日並未前來，故當 日並未交易成功係有不合外，就其於前揭時間持用門號0000 000000號行動電話撥打予被告持用之門號0000000000號行動 話聯繫，並於通話中向被告表示欲購買2, 000元之甲基安非 他命，嗣經被告表示允售，被告並表示係要聯繫「秀龍」調 貨，且其於當日有至被告家中等待等情，前後所證一致，而 審酌證人謝賢偉證稱其與被告素無嫌隙、仇恨，且因被告介 紹其從事護膚業，故經常聯繫一節，為被告所不爭執，實難 認其有何必要及動機杜撰其於上揭時間以電話聯繫被告，並 於通話中表示向被告購買甲基安非他命，並經被告允諾之情 節，虛情恣意誣攀交情普通而並無怨仇之被告，致其重刑加 身之必要。再者，被告就於100 年9 月2 日中午12時6 分、 9 分許，其所持之門號0000000000號行動話先後接獲證人謝 賢偉持用0000000000號行動電話來電，並於通話中詢問其有 無安非他命，且要2,000 元之安非他命，其並於通話中對證 人謝賢偉表示有，並告知證人謝賢偉其要聯繫「秀龍」，且 嗣證人謝賢偉有至其家中等待之情，業據被告供承明確，並 與證人謝賢偉上開所證情節吻合，益徵證人謝賢偉前揭所證 ，應非子虛。再證人謝賢偉前於100 年12月2 日檢察官訊問 時，雖證稱其與被告有於100 年9 月2 日完成甲基安非他命 之交易，然其嗣迭於10 1年3 月12日檢察官訊問時、本院審 理中均證稱，因「秀龍」當日並未前往被告位於中壢之住處 ，故當日並未完成交易，是證人謝賢偉就「秀龍」當日有無 前來、有無完成交易一情，前後所證係有不符，然參照被告 於本院審理中亦供稱，當日其有與「秀龍」聯繫，然「秀龍
」並未依約前來，且遍查全卷，亦無其他證據可資證明「秀 龍」於100 年9 月2 日確有前往被告位於中壢市之前住處， 自應以證人謝賢偉嗣於10 1年3 月12日檢察官訊問及本院審 理中證稱，「秀龍」當日並未前往被告中壢市之住處，故未 完成交易等語，係屬可採。
⒉ 至證人謝賢偉雖於本院審理中證稱：伊確有於前揭時間持用 行動電話與被告聯繫，並通話中向被告購買2,000 元之甲基 安非他命，且經被告允售，並至被告位於中壢市之住處等待 ，然因等待之過程中「秀龍」並未出現，伊遂臨時向被告表 示應該係2,000 元太少，故要被告一同出資購買，因此，伊 認為伊當日係與被告合資向「秀龍」購買云云（見本院102 年訴緝字第17號卷第70頁、第70頁背面），是證人謝賢偉雖 證稱，其於前揭時間有向被告表示購買甲基安非他命，且經 被告允售，然其嗣後業已向被告表示一同合資向「秀龍」購 買，故當日應係合資。然參諸證人謝賢偉迭於100 年12月2 日、101 年3 月12日檢察官訊問時，僅係證稱其係向被告購 買甲基安非他命，而均未曾提及其係與被告合資購買一節， 是若證人謝賢偉於當日確有與被告欲合資購買甲基安非他命 ，豈可能在先前2 次檢察官訊問時均未提及上情，是其前揭 所證，已係有疑。再本院以證人謝賢偉為何先前均未證述有 合資ㄧ事，訊問證人謝賢偉，其始稱因伊先前於檢察官訊問 時，已經遺忘此事，故才未提及上情，嗣本院再以依其所證 其係於100 年9 月2 日向被告表示要購買2,000 元之甲基安 非他命，則為何於100 年12月2 日檢察官訊問時僅與事發之 日相距約3 個月之期間時，記不得有與被告合資購買之情， 卻得以於102 年5 月27日與其所證事發之日相距近2 年之期 間至本院審理中作證時，反而記得此情質之證人謝賢偉，其 則證稱：係因伊先前之案件很多，伊自己都搞不清楚如何記 得，而伊係收受本院通知伊前來做證之傳票時，才突然想起 來云云，然審酌依證人謝賢偉前揭所證，其本係向被告購買 甲基安非他命，嗣至被告住處等待時因「秀龍」仍未前來， 始向被告表示一同合資購買，顯與單純購買毒品之情節、經 歷俱不相同，若真有此事，證人謝賢偉理應記憶特別清晰、 深刻，況衡以常情，人之記憶經常伴隨時隔久遠，而有記憶 模糊、疏漏之情，是證人謝賢偉證稱其先前記不得，至本院 作證前始突然想起來云云，顯係悖於常情，再參以證人謝賢 偉於102 年5 月27日至本院作證之前，被告雖曾於101 年3 月20日本院訊問時辯稱其於100 年9 月2 日係與證人謝賢偉 一同出資向「秀龍」購買，然被告係供稱其與證人謝賢偉於 電話聯繫之時，渠2 人即已談妥其出資多少錢、證人謝賢偉
應出資多少錢再一同向「秀龍」購買毒品（見本院102 年度 訴緝字第17號卷第26頁），亦與證人謝賢偉前揭證稱，其確 係直至被告家中等待「秀龍」之過程中，始告知被告不然一 同出資購買之情迥異，益徵證人謝賢偉前揭證稱與被告一同 出資購買云云，顯係不實，不足為據。
⒊ 再者，證人謝賢偉於100 年9 月2 日中午12時6 分許，以其 所持用之門號0000000000號行動電話撥打予被告持用之門號 0000000000號行動電話與被告聯繫，雙方通話內容為：「（ B ，即謝賢偉，下稱B ：那邊有沒有硬的）A ，即被告，下 稱A ：有啊，怎樣。（B ：先拿2 張，我在中壢）A ：你要 多少。（B ：對。）A ：秀文『秀龍之誤載』在附近，我先 打給他。（B ：拿2 張來，不會太少吧。）」；而證人謝賢 偉嗣於同日中午12時9 分許，再以其持用之前開行動電話， 撥打予被告之持用之前揭行動電話，雙方通話內容為：「（ B ，即謝賢偉，下稱B ：有嗎）A ，即被告，下稱A ：有， 他早上有去拿，可是他電話一直換，他說他去上海賓館，等 下就過來，我先打給他。（B ：好）」。揆諸前開通訊監察 譯文所示對話內容（見新竹地檢署100 年度偵字第11644 號 卷卷一第39頁），亦核與證人謝賢偉前揭所證，其於100 年 9 月2 日中午12時6 分、9 分許，係以其所持用之門號0000 000000號號行動電話前後撥打予被告持用之門號0000000000 號行動電話與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，其於通話中 向被告表示要購買2,000 元之甲基安非他命，且經被告允售 ，被告並表示要向其上游「秀龍」調貨等情節均屬相符，亦 徵證人謝賢偉前揭所證係屬實情。則被告於100 年9 月2 日 於其與證人謝賢偉之通話中，允售2,000 元之安非他命予證 人謝賢偉，嗣謝賢偉至其家中等待其上游「秀龍」，嗣因「 秀龍」並未前來，故而交易未成功一節，堪以認定。再證人 謝賢偉前於100 年12月2 日檢察官訊問時證稱，其係要向被 告購買2,000 元，數量約為0.4 公克之甲基安非他命，而被 告雖於本院審理中供稱，因其根本不知悉2,000 元之甲基安 非他命之數量為何，惟其於同次庭期中亦供稱，證人謝賢偉 於該次通話中，係要2,000 元0.4 公克之數量等語（見本院 102 年度訴緝字第17號卷第75頁背面、第77頁），是堪認證 人謝賢偉前揭證稱，其所欲購買向被告購買者係2,000 元數 量0.4 公克之甲基安非他命，應屬實情，堪以認定。再依卷 附之通訊監察譯文所示（見新竹地檢署100 年度偵字第1164 4 號卷卷一第39頁、第40頁），證人謝賢偉於前揭100 年9 月2 日中午12時6 分、9 分許撥打電話予被告聯繫後，其嗣 於同日中午12時48分、59分許，再持其前開持用之行動電話
，傳送內容分別為「如果可以要麻煩妳了，那天我們談的事 情在你方便又不勉強之情形下幫我個忙，當然我不會讓你漏 氣」、「我今天會有一筆錢進來，只是沒有很多，2 萬，看 你晚上下班後我們見面談」予被告持用之前開行動電話後， 嗣於同日中午1 時3 分、1 時18分許，證人謝賢偉再持前揭 手機，撥打予被告持用之前開手機聯繫，通話內容如下「… （B ，即謝賢偉，下稱B ：安哥那邊怎樣）A ，即被告，下 稱A ：安哥現在人在釣魚，2 、3 點才回來，那你現在意思 怎樣。（B ：就我們上次講的那個）A ：就是幫你接頭。（ B ：對啊。）A ：問題我不知道你的量啊，如果不大，秀文 『秀龍之誤載』就可以了，秀龍一次拿一個自己處理。（B ：他昨天拿多少。）A ，：大概9 萬吧，不知道，他跟我講 說，他是臉皮放在地上拿的。…（B ：先一半，先給一半的 錢，我有一條2 萬的錢進來。）A ：先一半，再給一半的錢 對不對。（B ：是阿，先給一半的錢。）A ：就先拿一半就 對了，好，我會跟他講，ok」、 「（A ：你很急嗎，如果 很急就打給秀文『秀龍之誤載』，我先看一下電話，等一下 打給我」，而被告就前揭其證人傳予其之簡訊及其與證人謝 賢偉之通話，於本院審理中供稱：前開簡訊、通話之內容， 係證人謝賢偉要其幫忙拉頭買毒品，伊拉頭之對象本來係「 安哥」，但因「安哥」當時沒有空，所以才要另行介紹「秀 龍」，而上開簡訊之20,000元及上開通話中所指先給一半 20,000元均係指要拉頭買毒品的錢，而該等簡訊及通話內容 與證人謝賢偉於同日中午12時6 分、9 分許連絡伊，要2 張 之甲基安非他命無關，而係當日證人謝賢偉因2 張甲基安非 他命之事情，至其家中等待「秀龍」後等不到，才另行提出 後來20,000元買毒品之事情（見本院102 年度訴緝字第17號 卷第90頁至第91頁背面）。另證人謝賢偉雖於本院審理中證 稱：前開100 年9 月2 日中午1 時3 分許之通話內容係指護 膚，係要被告介紹護膚之朋友予伊云云（見本院102 年度訴 緝字第17號卷第68頁背面），然參照證人謝賢偉於101 年3 月12日檢察官訊問時證稱：前開簡訊之內容係伊先前即有要 被告介紹其上游，想要直接與其上游購買毒品，伊於100 年 9 月2 日向被告購買甲基安非他命而至被告住處時，因等不 到「秀龍」，其遂有再向被告談及此事，故其當日離開後才 再傳送前揭簡訊與被告確認，且該等簡訊與伊向被告購買2, 000 元之甲基安非他命全然無關（見101 年偵字第3804號卷 第21頁、第22頁），是證人謝賢偉就上開簡訊內容所指為何 於檢察官訊問時與本院審理中證述之內容並不相符，然審酌 證人謝賢偉於檢察官訊問時證稱該等簡訊係另行委請被告介
紹毒品上游，與被告上開供稱之情節相符，此外，稽之前揭 簡訊及通話內容，多係談論數量、價錢，且就所指何物係採 隱晦不明之方式為之，顯然非指護膚一事，則應以證人謝賢 偉於檢察官訊問時證稱係指毒品係屬可信，是前揭簡訊係於 證人謝賢偉向被告購買2,000 元0.4 公克之甲基安非他命， 至被告住處等待「秀龍」未果後，始另行傳送予被告，且該 簡訊及嗣後被告與證人謝賢偉之通話，均與本件販賣2,000 元之安非他命無涉，均堪認定。再證人謝賢偉既係於100 年 9 月2 日中午12時9 分許與被告確認購買2,000 元，數量0. 4 公克之甲基安非他命事宜，而其嗣於100 年9 月2 日中午 12時48分許所傳之上開簡訊，係於證人謝賢偉離開被告位於 中壢市之住處所傳之，則證人謝賢偉於100 年9 月2 日向被 告表示欲購買甲基安非他命，經被告允售而至被告位於桃園 縣中壢市○○街00號5 樓501 室之住處等候「秀龍」前來之 時間應係100 年9 月2 日中午12時9 分許至同日中午12時48 分許期間內之某時，即堪認定。
⒋ 再被告雖辯稱：伊與謝賢偉確有於100 年9 月2 日持以前揭 行動電話聯繫，然該次係伊與謝賢偉欲合資向「秀龍」購買 甲基安非他命，伊雖未於電話中講明係要合資購買，然其之 本意確實僅係要與證人謝賢偉一同向「秀龍」買毒品，且伊 還有撥打電話與「秀龍」聯繫，然當日「秀龍」並未前往伊 之住處云云，然被告前於警詢、檢察官訊問時均辯稱：伊有 於100 年9 月2 日中午12時6 分至9 分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話與謝賢偉所持用之門號0000000000號 行動電話聯繫，伊於通話中欲向謝賢偉購買毒品甲基安非他 命，另於檢察官訊問時並供稱：當日伊要向謝賢偉購買甲基 安非他命，然因謝賢偉未前來中壢，故未交易成功；嗣於本 院102 年3 月20日訊問時辯稱：謝賢偉雖有於100 年9 月2 日中午12時6 分許撥打伊持用之門號0000000000號行動電話 予伊聯繫，並於通話中詢問欲向伊購買甲基安非他命，然因 伊斯時身上並無毒品，故伊並沒有要販賣甲基安非他命予謝 賢偉，伊係於通話中與謝賢偉談好各出資多少錢，再一同向 「秀龍」之人購買甲基安非他命（見新竹地檢署100 年度毒 偵字第1878號卷第13頁、第14頁、第70頁；本院102 年訴緝 字第17號卷第26頁、第26頁背面），是被告前於警詢、偵查 時均供稱當日係其要向謝賢偉購買甲基安非他命，嗣於本院 訊問時則辯稱，謝賢偉雖欲向其購買甲基安非他命，然因伊 斯時身上並無甲基安非他命，遂於通話中與謝賢偉約定好一 同合資向「秀龍」購買，是被告前後所辯迥異，係否可採， 已係有疑。再如被告所辯，其自始僅係要與證人謝賢偉一同
合資購買，為何其前於警詢、檢察官訊問時均未提及合資購 買之情，甚者，警方及檢察官提示前揭100 年9 月2 日中午 12時6 分、9 分許之通訊監察譯文予其辨識時，被告尚稱該 譯文係有誤載，應係其向謝賢偉購買毒品云云，惟證人謝賢 偉迭於檢察官訊問、本院審理中均證稱，其不認識「秀龍」 ，而「秀龍」係被告毒品之上游，且被告於本院審理中亦供 稱，證人謝賢偉並不認識「秀龍」，而其會於通話中告知證 人謝賢偉要找「秀龍」拿，僅係其會將其上游之人說出之習 慣而已，再佐以被告亦供稱其於100 年9 月2 日尚有另行替 證人謝賢偉接頭要向「秀龍」購買毒品，在在可證被告於警 詢、檢察官訊問時，經其辨識前揭通訊監察譯文，即可清楚 知悉該譯文並無違誤，若合資購買係屬實情，為何被告斯時 未依實陳述係合資購買，反而編撰係其向證人謝賢偉購買之 詞，顯係悖於常情。再被告嗣於100 年3 月20日本院訊問時 ，首度提及係合資購買，然其該次辯稱係於通話中講好要一 同合資購買一情，除與證人謝賢偉前揭所證全然不符，況稽 之前開通訊監察譯文，可徵被告與證人謝賢偉於該2 次通話 中，絲毫未提及合資之事，甚者，被告更於該次訊問中供稱 其知悉證人謝賢偉於通話中係要向其購買甲基安非他命之意 ，是又何來於電話中達成合資購買之情。至證人謝賢偉雖於 102 年5 月27日本院審理中到庭證稱，其於100 年9 月2 日 其至被告位於中壢市之住處時，係有向被告表示合資購買之 意，而證人謝賢偉前揭所證為不可採，業於前述，況被告係 於證人謝賢偉為前揭證述後，始改稱合資購買之事應係證人 謝賢偉至其住處後，告知其要出資2,000 元要其一同出資購 買云云，顯見被告就當日合資之情形究竟為何，前後所稱相 距甚大，益徵被告辯稱合資購買云云，顯係飾詞矯飾之詞， 不足採信。
⒌ 查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭與證人謝賢偉達 成販賣甲基安非他命合意之事實，本院自無從查得其當日若 確有自「秀龍」處販入甲基安非他命之真正價格及其是否因 其若完成非法販賣甲基安非他命予證人謝賢偉所會獲取具體 利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持
有之甲基安非他命轉讓予他人而甘冒於再次向他人購買時， 而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命，可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為 機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 而被告與證人謝賢偉間並無特殊重要情誼或至親關係，被告 竟費心自甘承受重典，涉險允售第二級毒品，當有牟利之圖 ，是被告允售甲基安非他命予謝賢偉係有營利之意圖，應可 認定。
㈡ 被告施用第一、二級毒品部分：
⒈ 訊據被告迭於警詢、檢察官訊問、本院訊問、準備程序暨審 理中均坦承有於事實欄所載之時地，先以燒烤玻璃球之方式 施用第二級毒品甲基安非他命1 次，再以捲菸方式施用第一 級毒品海洛因1 次，復有濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政 府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等在卷可稽 （見新竹地檢署100 年毒偵字第1878號卷第83頁、第84頁） ，且有扣案之安非他命吸食器1 組可佐，再被告遭扣案之粉 末2 包、白色透明結晶1 包，經送鑑驗結果，分別含有一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調 察局101 年3 月5 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實 驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年8 月17 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（見101 年度 偵字第3804號卷第24頁、第49頁），是被告前揭任意性自白 ，核與事實相符，堪以認定。
㈢ 從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，均堪認定，均應予依 法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠ 刑法上犯罪類型為販賣者之既、未遂，以買賣之標的物已否 交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未 交付標的物時，應論以販賣未遂；已著手於犯罪行為之實行 而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。又所謂 著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言 ，販毒者既有販賣毒品之故意，且與購毒者談妥價格，雙方 業已達成契約之合致，自應認已著手於犯罪行為之實行，本 件被告業已與購毒者謝賢偉達成買賣第二級毒品甲基安非他 命之合意，且購毒者謝賢偉更前往被告之住處欲進行交易，
雖因嗣後被告之上游並未前來而無毒品可供販賣，致該次交 易未能成功，惟仍應論以未遂犯。是核被告就事實欄一所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪。另核被告就犯罪事實二所為，係犯係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、第 二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再被告就事 實一部分已著手於犯罪行為而不遂，應依刑法第25條第2項 減輕其刑。又被告所犯上揭3 罪，犯意個別、行為互殊，應 予分論併罰。
㈡ 爰審酌被告為牟一時私利，無視於政府制定毒品危害防制條 例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟欲販售第二級毒品予他人以牟 利，其所為除恐將直接戕害國民身心健康，更間接危害社會 治安，惡性非輕，惟考量因本件毒品並未有售出擴散之情， 對他人身心健康及社會治安所造成之危害程度較輕；另被告 前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，本應徹底戒除毒癮，詎竟 仍繼續非法施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，所為 亦有不該，兼衡被告就販賣第二級毒品未遂始終否認犯行； 另就施用第一、二級毒品均坦承犯行等一切情狀，分別就其 所犯販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑3 年8 月；就 施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7 月；就施用第二級毒 品部分，量處有期徒刑3 月，並就販賣第二級毒品未遂及施 用第一級毒品部分定其應執行之刑，另就施用第二級毒品部 分，諭知易科罰金之折算標準。
㈢ 又被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布為： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官 聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依該條修正 前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需 合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金 。然依照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與 否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是 比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被 告，故依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後刑法
第50條之規定，就本件被告所犯之得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪分別定其應執行刑；至關於被告所犯販賣第二級 毒品未遂、施定一級毒品部分，因係不得易科罰金之罪，依 修正後之刑法第50條第1 項第1 款規定，本院尚無從逕予併 合處罰，惟被告於本案確定後，仍得依修正後刑法第50條第 2 項之規定，向執行檢察官聲請就其所犯本件各罪合併定其 應執行之刑，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠ 被告遭扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚及其所插用之UCEC 廠牌行動電話，係被告所有，業據被告供承在卷，再既前揭 行動電話係用以於事實欄一所示時地與謝賢偉聯繫毒品交易 事宜所用之物，是核屬被告所有且供其犯前揭販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂犯行所用之物，是應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告上揭所犯所宣告之主刑項下諭 知沒收。又門號0000000000號SIM 卡1 枚及其所插用之UCEC 廠牌行動電話既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收 之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額」之必要，附此敘明。
㈡ 再扣案之粉末2 包（淨重0.54公克，驗餘淨重0.53公克）、 白色透明結晶1 包（淨重0.0550公克，驗餘淨重0.0244公克 ），經送鑑驗結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命成分，此有法務部調察局101 年3 月5 日調 科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民 用航空局航空醫務中心101 年8 月17日航藥鑑字第1013573 號毒品鑑定書在卷可參，且係供被告本案施用第一級毒品犯 行、施用第二級毒品犯行所查獲之毒品，業據被告供承在案 ，是不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二 級毒品罪之罪項下宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品所用之 包裝袋3 個，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要 時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品 與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋 重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送 驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調 查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函可資參照， 足認前開包裝袋未與毒品完全析離因均與其內之毒品難以析 離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝之海洛因、甲基 安非他命一體視為毒品而併予沒收銷燬，而鑑驗耗損部分， 既已用罄滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。至另
扣案之吸食器1 組，為被告所有，且係供其施用第二級毒品 甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38 條第1 項第2 款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第38條第1 項第2款、第41條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
刑事第十五庭審判長 法 官 林蕙芳
法 官 何宇宸
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭