臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度侵訴字第46號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳奕鋐
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（102 年度
偵字第3513號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯散布猥褻物品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯與幼女性交罪，共參罪，各處有期徒刑壹年陸月，應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、乙○○於民國101 年10月間透過「Facebook」網站（俗稱臉 書）與代碼為3469甲- 101027 之未滿14歲之少女（88年4 月 生，真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱甲 女）互加為好友， 2 人繼而交往成為男女朋友關係。雙方於交往期間，互相留 有對方臉書之帳號及密碼，乙○○及甲 女亦常會自行拍下自 己裸露上半身或下體之私密照片後，利用網際網路設備，陸 續傳送至自己之臉書相簿後，再由對方登入自己之臉書帳號 觀賞。嗣於101 年11月間，二人因細故發生口角爭執，乙○ ○心生不滿，竟基於散布猥褻照片影像之犯意，於101 年11 月16日上午6 時許，在臺南市○○區○○○街00號居處，以 其手機（三星廠牌、型號GT-N7000、門號0000000000號）連 接網際網路登入甲 女之臉書帳號（詳卷）後，將3 張甲 女半 裸或裸露陰部之裸照張貼於「龍潭人」、「凌雲（扯爛）」 、「認識的都進來」及「哈603 ：））））））」等四個臉 書社團內，供不特定人及社團成員觀覽，嗣經甲 女之同學發 現告訴甲 女後，始悉上情。
二、乙○○與甲 女交往期間，明知甲 女於下述時間為未滿14歲之 女子，竟基於對未滿14歲女子為性交之犯意，對甲 女為下列 行為：
㈠於101 年12月23日晚上10時許，在址設桃園縣中壢市○○路 00號0 樓之「○○大旅社」房間內，未違反甲女之意願，先 將生殖器插入甲女的口腔內至射精，繼以手指進入甲女的陰 道內，以此方式為性交行為1 次。
㈡於101 年12月24日晚上8 時許，在臺南市○○區○○○街00 號居處，未違反女之意願，先以手撫摸甲 女之胸部後，再將 生殖器插入甲 女的口腔內至射精，以此方式與甲 女為性交行 為1 次。同日晚間10時許，再以相同方式對甲 女為性交行為 1 次。
㈢於101 年12月25日晚上8 時許，在臺南市○○區○○○街00
號居處，未違反女之意願，先以手撫摸甲 女之胸部後，再將 生殖器插入甲 女的口腔內至射精，以此方式與甲 女為性交行 為1 次。同日晚間10時許，再以相同方式對甲 女為性交行為 1 次。
嗣因甲 女離家多日返家後，由甲 女之父親即代號3469甲-1010 27甲 （真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱B 男）報警後循線 查獲，始悉上情。
三、案經B 男訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事 訴訟法第5 條第1 項定有明文。又所謂「被告所在地」，乃 指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為準，至其所在 之原因，無論自由或出於強制皆所不問，業經司法院院解字 第三八二五號、院字第一二四七號著有解釋。本件被告經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴，於102 年 3 月13日繫屬時，係因本案羈押於法務部矯正署桃園看守所， 此有卷附資料可稽，依上開說明，本院自有管轄權，合先說 明。
二、本件認定事實所引用之卷證資料（含供述及非供述證據）， 經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及本院 公設辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院102 年度 侵訴字46號卷〈下稱本院侵訴卷〉第31頁反面至第32頁）， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據 之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見本院侵訴卷第31頁、第63頁），核與證人甲 女 於警詢及檢察官訊問之證述情節大致相符（見臺灣桃園地方 法院檢察署102 年度偵字第3513號卷〈下稱偵卷〉第24頁至 第34頁、第110 頁至第116 頁），並有國軍桃園總醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書及性侵害犯罪事件通報表各1 份 、被告將甲 女裸露胸部及下體之照片散布於甲 女臉書上之社 群網站網頁翻拍列印照片3 張、甲 女臉書上有被告及甲 女以 訊息聯絡時貼有裸露胸部及下體之翻拍照片12張、扣案之被 告手機中將儲存甲 女裸露胸部及下體之照片上傳於甲 女臉書 上之翻拍照片3 張等資料附卷可資佐證（見偵卷不公開彌封 卷及第119 頁、偵卷第69頁、第58頁至第67頁、第71頁至第 73頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，可以採
信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第235 條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」 雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以 刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描 繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害 性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407 號解釋參照）。又所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之 資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有 暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價 值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿 足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之 猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一 般人得以見聞之行為（司法院釋字第617 號解釋參照）。次 按性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以 性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。㈡以性器以外之 其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，刑法第 10條第5 項定有明文。經查，甲 女裸露胸部及下體之照片影 像，於客觀上足以刺激及滿足性慾，且引起普通一般人羞恥 或厭惡感而侵害性的道德感情，屬於猥褻物品無疑，本件被 告將甲 女上開照片影像以網際網路之方式，登入甲 女帳號號 後之上傳於臉書上不特定之人均可公開觀覽之社群網站內， 已構成刑法第235 條第1 項之散布猥褻物品罪。次查，甲 女 為88年4 月出生，有其真實姓名對照表1 份（附於偵卷彌封 袋內）可按，是被告對甲 女為上開性交行為時，甲 女尚未滿 14歲，是核被告所為，係犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻 物品罪及刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交 罪。被告於事實欄二、㈡、㈢以手撫摸甲 女之胸部之猥褻行 為，均為嗣後合意性交行為之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈡被告於事實欄二㈠先以生殖器插入甲 女口腔之性交行為後， 再以手指進入甲 女生殖器之行為；及事實二㈡、二㈢中分別 先後2 次以生殖器進入甲 女口腔之性交行為，分別係基於單 一犯罪決意，於同地、密接時間內所實施，侵害同一被害人 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價較為合理，分別應屬接續犯，故事實欄二 ㈠、㈡、㈢中被告與甲 女之性交行為，均各僅論以一罪。 ㈢被告於事實欄一所犯之散布猥褻物品罪，及事實欄二㈠、㈡
、㈢載之時、地，前後3 次與未滿14歲之甲 女為性交行為之 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告為上開犯行後，刑法第50條業於 102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修 正公布，並於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定則為： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，參酌過往實務 上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144 號、第 679 號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易 科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所 定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1 項但 書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易 科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原 得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第 2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況， 自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是修正後 刑法第50條之規定，較為有利於被告，應適用修正後刑法第 50條之規定。本件被告所犯散布猥褻物品罪與對未滿14歲女 子為性交罪，分別量處得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑 ，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，不併合處罰，嗣 後由受刑人自由選擇是否依修正後刑法第50條第2 項之規定 ，請求檢察官向法院聲請定應執行刑。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告所 犯對未滿14歲之女子為性交罪部分，其為上開犯行時點係與 甲 女為男女朋友關係，被告與甲 女均因年紀尚輕，而對性具 有衝動及好奇，因一失慮無法妥善控制情慾而誤蹈法網，且 被告犯後均始終坦承本件犯行，並分別與甲 女之法定代理人
甲 女之父即B 男以20萬元達成和解，有本院調解筆錄1 份在 卷可佐（見本院侵訴卷第48頁正反面），並得到甲 女及B 男 之諒解，而B 男於本院審理時對被告之科刑範圍亦表示，請 本院於法定刑內判最輕，給被告一個教訓即可（見本院侵訴 卷第46頁反面）。而被告所犯上揭對於未滿14歲之女子為性 交罪之法定最輕刑為有期徒刑3 年，衡酌上情，不無情輕法 重，尚堪憫恕之情形，本院認為對被告縱使量處法定最低刑 度3 年有期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈥爰審酌被告未經甲 女同意，任意將甲 女之私密照片張貼於不 特定人均可觀覽之社群網站，將甲 女之隱私暴露於公眾，使 甲 女往後在與朋友同儕交往中蒙上陰影，影響甲 女之成長及 心理健康；又被告對甲 女為性交行為時，明知甲 女係未滿14 歲之女子，而甲 女對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟 ，難與一般成年人等同視之，被告竟僅為滿足個人性慾，仍 與甲 女發生性交行為，對甲 女之身心健全發展造成危害，所 為均屬不該，應予非難。惟衡酌被告於犯後始終坦承犯行， 態度尚佳，且已同意分期支付非財產上之損害賠償，有本院 訊問筆錄及調解筆錄各1 份在卷可參（見本院侵訴卷第46頁 正反面、第48頁正反面），而甲 女之法定代理人B 男表示在 法定刑度內判處被告最輕刑度（見本院侵訴卷第46頁反面） ，對被告所為前揭犯行，已無怨懟究責之情，兼衡被告所為 犯行之手段、情狀、素行、智識程度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定應執行之刑，並就散佈猥褻物罪之部 分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦按刑法第235 條第3 項規定：「前2 項之文字、圖畫、聲音 或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」， 惟所謂文字、圖畫之「附著物」，係指如刊印猥褻文字、圖 畫之書籍、雜誌、印刷品等物；聲音之「附著物」，指如錄 音帶、唱片、光碟片等物；影像之「附著物」，則指如影片 、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟片等物，意即泛指所有猥褻 之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質， 當以物理上具體存在之有體物為要件，而本件被告係登入甲 女之臉書帳號後，利用手機將該3 張照片上傳至社團，該數 位影像檔，核其性質為電磁記錄，並非得以附著之有體物， 自無從依前開規定予以沒收，而被告使用之手機，係僅為利 用作為短暫連結上網之工具，亦非本條所稱之「附著物」， 亦不予宣告沒收。至於卷附含有猥褻內容之紙本資料，乃警 員基於偵辦案件所需，透過網際網路之連結而將該數位電磁 紀錄轉換圖片後，下載列印之證據資料，亦非上開法律規定 應予沒收之「附著物及物品」，亦爰不併予宣告沒收，附此
敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第227 條第1 項、第235 條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書、第51條第5 款、第59條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 許婉芳
法 官 黃裕民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。