臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第843號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林志賢
選任辯護人 簡旭成律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第12812 號），本院判決如下：
主 文
林志賢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈壹顆均沒收。又傷害人之身體，處有期徒刑貳年。又過失傷害人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑伍年拾月，罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈壹顆均沒收。
事 實
一、林志賢前於民國95年間因重利案件，經本院以95年度簡字第 123 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於96年4 月13日縮刑 期滿執行完畢。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1 項第1款 、第2 款所列之管制物品，未經中央主管機關 許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈之犯意，先於99 年11月間某日，在高雄市某不詳地點，向一真實姓名年籍不 詳綽號「土虱」之成年男子取得具殺傷力之仿半自動手槍製 造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）後，即 尋覓能供上開改造手槍射擊之子彈，復於100 年2 月間某日 ，在高雄市某不詳地點，向一真實姓名年籍不詳綽號「達達 」之成年男子取得可供上開手槍射擊而具殺傷力之非制式子 彈8 顆（原取得10顆，2 顆因受潮無法擊發而丟棄，餘8 顆 經林志賢自行試射2 顆、於下開KTV 現場射擊4 顆，扣案2 顆，經送鑑結果，認具殺傷力，此業經公訴人當庭更正）而 非法持有之。嗣林志賢因其友人之姪女蔡欣怡與宋正皓間感 情糾紛，而對宋正皓心生不滿，於101 年6 月21日凌晨2時 40分許，林志賢前往位於桃園縣中壢市○○路000 號世紀廣 場KTV 之4 樓包廂內，要求宋正皓離開該KTV 與之外出談判 ，宋正皓與其友人僅離開包廂前往同樓層之水池旁，不願與 林志賢外出談判，林志賢見狀便將上開改造手槍上膛，並朝
該處天花板射擊第1 槍後，宋正皓之友人出面欲制止林志賢 繼續開槍，林志賢即基於傷害之故意，立刻瞄準宋正皓之大 腿位置射擊1 槍，致宋正皓受有左大腿創傷0.5* 0.5公分之 傷害，此時該KTV 公關經理萬瑞正及服務人員等人即上前欲 奪槍制止林志賢，宋正皓趁隙逃離現場，此時林志賢再向該 處天花板開1 槍示警，以阻止他人奪槍，惟該KTV 公關經理 萬瑞正等人仍上前奪槍，於拉扯之際，林志賢基於過失傷害 之犯意，不慎擊發第4 槍，子彈誤擊萬瑞正左大腿，致萬瑞 正受有左大腿穿透性傷害之傷害，惟上開手槍仍遭萬瑞正等 人奪下，並當場逮捕林志賢，警察據報到場處理，並扣得上 開手槍1 枝、子彈2 顆等物，始悉上情。
二、案經宋正皓、萬瑞正訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查 本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告及辯護人均不爭執證據之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，又查無依法應 排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力 均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘 明。
二、本件下開所引用之物證、書證，均與本案事實具有自然關聯 性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得 之情事，又檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦不 爭執，是堪認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告林志賢於本院審理時坦承不諱，且 據證人即告訴人宋正皓、萬瑞正及現場目擊證人唐國中、徐 鴻榮、徐合京、劉景庭等人於警詢、偵查中之證述大致相符 ，且有告訴人宋正皓之天晟醫院病歷資料、告訴人萬瑞正之 行政院衛生署桃園醫院診斷證明書在卷可稽，應可信實。而 上開扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗 法、檢視法、試射法鑑驗後，鑑定結果認該槍枝係改造手槍 ，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊
發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；扣案非 制式子彈2 顆均係以金屬彈殼組合金屬彈頭而成，採樣1 顆 試射，可擊發，認具殺傷力，另扣案彈殼4 顆、彈頭3 顆分 屬已擊發之非制式金屬彈殼及彈頭等語，有內政部警政署刑 事警察局101 年9 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷 足稽。又被告林志賢所持有之子彈8 顆( 原取得10顆，扣除 受潮無法擊發丟棄之2 顆子彈) ，係屬同時地一同取得，比 較其等外觀尚屬一致，此有上開鑑定書所附照片在卷可稽， 且其中7 顆既均經實際擊發成功，其中2 顆子彈擊發之過程 中又生傷害人之身體之結果，則其所持有之子彈8 顆均具殺 傷力，灼然至明。是被告任意性自白應與事實相符，堪予採 信。綜上，本案事證明確，被告所為持有具殺傷力之槍彈、 普通傷害及過失傷害之犯行事證明確，均應依法論科。二、被告上開以槍傷害告訴人宋正皓之事實，業已認定如前，起 訴書雖認此部分犯行應論以殺人未遂罪嫌，惟按殺人與傷害 之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於 刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪 失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪 ，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不 同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認， 視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯 後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第31 79號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之 區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取告 訴人生命為準，至於告訴人受傷處是否致命部位，及傷痕多 寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為 絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例、93年度臺上 字第618 號、90年度臺上字第1897號判決參照）。經查： 1.被告堅詞否認有何殺人故意，觀諸全案情節，本件雖係被告 欲尋釁告訴人宋正皓，惟被告與告訴人宋正皓雙方事前並無 深仇大恨，或其他金錢、感情等嚴重糾葛，本次係因被告聽 聞其友人之姪女蔡欣宜遭告訴人宋正皓欺騙感情而起，惟被 告與蔡欣宜間並無長久深厚之情誼，縱有氣憤，衡諸常情， 亦難因此即甘犯殺人重罪之犯行，則被告是否具有致告訴人 宋正皓於死之殺人故意，非無可疑。
2.復參酌被告持槍射擊大腿之位置，雖人體大腿部位之股動脈 為重要血管，若遭破壞大量出血將有致死可能，惟並無證據 證明被告當時持槍瞄準射擊之部位即為大腿之股動脈處，且 對一般人而言，腿部致命之危險性，究竟與胸口、頭部、腰 部等直接的要害不同，被告當時若確有殺人犯意，也當不至
於選取此一部位行兇。再自被告當時射擊告訴人宋正皓之過 程以觀，被告未有任何欲致告訴人宋正皓於死地之言語，而 被告先對空鳴槍，已引起告訴人宋正皓友人及該KTV 服務人 員之注意，而欲上前制止奪槍，被告自認此時僅有一次對告 訴人宋正皓射擊之機會，業據被告供述在卷（本院卷第156 頁），倘被告確有殺人之故意，何須朝天花板開槍示警，甘 冒引起他人注意甚或奪槍之風險? 又豈會不把握僅此一次之 機會，朝告訴人宋正皓之重要致命部位開槍，卻僅朝告訴人 宋正皓之大腿位置射擊，顯見被告應無殺人之犯意。且被告 於射傷告訴人宋正皓後，即遭該KTV 公關經理萬瑞正及服務 人員等人壓制，期間未再有其他執意槍擊或追逐告訴人宋正 皓欲致其於死之情狀，顯見被告對於告訴人宋正皓開槍並非 基於殺害之故意甚明。
3.又告訴人宋正皓在遭被告攻擊後，尚能自行逃脫就醫，此業 據告訴人宋正皓於偵查時證述在卷，而依前揭卷附病歷資料 所示，其係步行到院，且到院意識清楚，呼吸、脈搏及活動 力均正常，於101 年6 月21日凌晨3 時25分檢視傷口，告訴 人宋正皓受有左大腿一處裂傷，於傷口處置後即於同日凌晨 3 時35分離去，再於101 年6 月22日住院進行肌肉修補術併 肌肉或深部組織異物取出術，於101 年6 月23日出院，可見 告訴人宋正皓所受傷害，尚未對其生命安全造成重大危害， 核與被告所辯：伊無殺人犯意，僅係想教訓告訴人宋正皓等 語相符，應非子虛。是起訴書認此部分犯行應以殺人未遂罪 嫌相繩，容有誤會，併此敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12 條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第277 條第1 項之普 通傷害罪、第284 條第1 項之過失傷害罪。又按非法持有槍 砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體 種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題。是本案被告持有具殺傷力之非制式子彈 共8 顆，應僅論以一罪。又被告雖陸續取得本件上開槍彈， 其持有之行為在自然意義上非完全一致，惟就事件整體過程 客觀觀察可知，其持有手槍後覓得與手槍相合可供射擊之子 彈後持有之，其持有手槍、子彈間具有事理上之關聯性，依 一般社會通念，應評價為係屬一行為同時持有改造手槍及子 彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之一罪處斷， 起訴書就此部分認應分論數罪，容有誤會。另公訴人認被告 就上開傷害告訴人宋正皓部分係犯刑法第271 條第2 項、第
1 項之殺人未遂罪，容有誤會，業如上述，惟基於被訴基本 事實同一，在本院已依刑事訴訟法第95條第1 款告知當事人 本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後 ，自應由本院依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條為刑 法第277 條第1 項之傷害罪。被告所犯上開3 罪，其主觀構 成要件不同、行為互殊，應予分論併罰。被告前有如犯罪事 實欄所示之前科紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意 再犯本件持有具殺傷力之改造手槍之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告無視法律之禁令 ，明知改造手槍、子彈屬高度危險之物品，其無故持有槍枝 、子彈，對社會治安造成嚴重潛在危害，惡性非輕，且持以 犯案，造成他人身體之傷害嚴重程度，亦未能與告訴人2 人 達成和解，兼衡其持有改造手槍、子彈之數量、犯後坦認犯 行、犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。另按數罪併罰，有2 裁判以上者 ，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，數罪併罰，宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款 定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。又102 年1 月23日修正公 布之刑法第50條第1 項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。第2 項規 定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」，經比較新舊法之規定，新法增加「 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規 定定之。」之規定，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較 之必要。經查，若適用修正後刑法第50條之規定，需區分得 易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、 不得易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受 刑人於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之 權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑均得由法 院逕行定執行刑，保障受刑人不致因定應執行之刑，而失其
得易科罰金、易服社會勞動之利益，並尊重其自由權之考量 ，顯對被告有利，是應適用修正後刑法第50條之規定。是本 件應依修正後刑法第50條之規定就不得易科罰金之罪刑部分 定應執行之刑，且就得易科罰金之罪刑、併科罰金部分均分 別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。至扣案仿半自動手 槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）， 經鑑定後認具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定 書附卷可稽，是該扣案改造手槍為違禁物，不問屬於犯人於 否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。又子彈如經試 射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違 禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），是 本件扣案2 顆子彈雖具殺傷力，惟其中1 顆子彈業因試射而 失子彈功能，僅就所剩之1 顆子彈應依刑法第38條第1 項第 1 款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第277 條第1 項、第284 條第1 項、第47條第1 項、第55條前段、第41條第1 項、第42條第3 項、修正後第50條、第51條第3 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 江德民
法 官 華澹寧
法 官 李麗珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳旎娜
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第284條第1項
（過失傷害罪）
因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。