臺灣新竹地方法院民事簡易判決 102年度竹簡字第223號
原 告 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 朱庭韻
訴訟代理人 林子凡
訴訟代理人 洪明成
訴訟代理人 許秉程
被 告 駱淑戀
被 告 邱政仁
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年6月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告間就坐落竹市○○段○○○地號土地應有部分十二分之一、坐落新竹市○○段○○○地號土地應有部分二十四分之一，及新竹市○○段○○○○○號、門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○號之房屋應有部分十二分之一，於民國一百年九月二十八日所為之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告駱淑戀就前項不動產於民國一百年九月二十八日所為之抵押權設定登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高 法院52年台上字第1240號判例要旨可參。本件原告主張被告 間就坐落竹市○○段000 地號土地應有部分12分之1 、新竹 市○○段000 地號土地應有部分24分之1 ，及新竹市○○段 0000○號、門牌號碼為新竹市○○路000 巷00號之房屋應有 部分12分之1 （下稱系爭不動產）於民國100 年9 月28日由 新竹市地政事務所100 年空白字第251250號收件，設定新臺 幣（下同）200 萬元抵押權所擔保之債權不存在，為被告駱 淑戀所否認，兩造就被告間上開抵押權擔保之債權是否存在 有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之狀態，得以 本件確認判決將之除去，是本件應有確認利益，原告提起本 件確認之訴，自非不許。
二、被告邱政仁未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、被告邱政仁於93年5 月14日向訴外人台新國際商業銀行股份 有限公司申請現金卡使用，自95年1 月9 日起即未能如期繳 款，迄今共已積欠220,166 元，及其中216,806 元自95年2 月10日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息尚未 清償，原告於受讓該筆債權後，已於100 年7 月5 日就該筆 債權對被告邱政仁聲請支付命令，經本院於100 年7 月7 日 核發100 年度司促字第5719號支付命令確定在案，原告遂於 100 年9 月28日執上開確定支付命令，向本院民事執行處聲 請就被告邱政仁之財產為強制執行，經本院民事執行處以 100 年度司執字第28019 號清償債務強制執行事件受理在案 ，期間並陸續與被告邱政仁洽談債務和解事宜，詎料被告邱 政仁非但不出面處理債務，更為規避名下不動產遭強制執行 ，而逕於100 年9 月28日將其名下之系爭不動產設定200 萬 元之最高限額抵押權予被告駱淑戀，而上開強制執行程序就 系爭不動產之鑑價結果僅為529,600 元，因不足清償被告駱 淑戀之上開優先債權200 萬元，經本院民事執行處認定系爭 不動產無拍賣實益，致上開執行程序因全未受償而終結。被 告邱政仁於將受強制執行之際，將系爭不動產設定抵押權登 記予被告駱淑戀，顯係為逃避被告邱政仁之債權人求償所為 ，被告二人間並無債權關係存在，依抵押權之從屬性，該抵 押權之設定不生效力，且系爭不動產抵押權設定之行為係通 謀虛偽意思表示，應屬無效；又被告二人間上開抵押權設定 行為，對原告之債權有妨害，被告邱政仁復怠於行使其權利 ，而不請求塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。爰依民法第 242 條之規定，代位被告邱政仁請求被告駱淑戀塗銷系爭不 動產抵押權之設定登記，並以先位聲明請求：㈠、確認被告 間就系爭不動產於100 年9 月28日由新竹市地政事務所100 年空白字第251250號收件，設定200 萬元抵押權所擔保之債 權不存在。㈡、被告駱淑戀應將系爭不動產上開抵押權設定 登記予以塗銷。
㈡、倘認原告先位之訴無理由，查被告邱政仁除系爭不動產外， 並無其他財產可供強制執行，致原告對被告邱政仁之債權無 法受償，則被告間就系爭不動產所為抵押權設定之無償行為 顯有害於原告之債權，爰依民法第244 條第1 項、第4 項規 定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定登記， 並請求被告駱淑戀塗銷上開抵押權設定登記以回復原狀，並
以備位聲明請求：㈠、被告間就系爭不動產於100 年9 月28 日所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡、被告駱淑戀應將系 爭不動產於100年9月28日所為之抵押權設定登記予以塗銷。二、被告邱政仁經合法通知，無正當理由未於言辯論期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告駱淑戀則以：被告邱政仁自95年起陸續向伊借款，總共 借款約150 萬元予被告邱政仁，伊都是以現金交付借款，被 告邱政仁有於95年6 月28日、95年7 月11日、95年7 月17日 開立票面金額分別為465, 000元、47萬元、38萬元之支票3 紙，及於95年6 月28日、95年7 月15日分別開立票面金額 465,000 元、85萬元之本票2 紙交付予伊，作為借款之憑證 ，此外，伊與被告邱政仁共同經營快炒、卡拉ok店，伊為此 於98年間向銀行貸款114 萬元，後來無法經營下去，被告邱 政仁應負擔其中57萬元，被告邱政仁有參與伊擔任會首之互 助會，承諾標得之金錢用以清償該款項，但被告邱政仁亦未 清償。辦理抵押權登記當時，被告邱政仁尚積欠伊約150 萬 或160 萬元，伊擔心被告邱政仁不還款，而與被告邱政仁一 起就系爭不動產辦理抵押權設定登記等語，資為抗辯。並聲 明請求駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張被告邱政仁前於93年5 月14日向訴外人台新商業銀 行股份有限公司申請現金卡使用，共積欠220,166 元，及其 中216,806 元自95年2 月10日起至清償日止，按週年利率百 分之20計算之利息尚未清償，原告於受讓該筆債權後，於 100 年7 月5 日就該筆債權對被告邱政仁聲請支付命令，經 本院於100 年7 月7 日核發100 年度司促字第5719號支付命 令確定在案，原告遂於100 年9 月28日執上開確定支付命令 ，向本院民事執行處聲請就被告邱政仁之財產為強制執行； 惟被告邱政仁於100 年9 月28日將其名下之系爭不動產設定 最高限額抵押權予被告駱淑戀，擔保債權為債務人對抵押權 人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額 200 萬元內所負債務，擔保債權確定日期為105 年9 月20日 ；而系爭不動產經鑑定之價值僅為529,600 元，致本院民事 執行處認定為拍賣無實益而執行無著，原告對被告邱政仁之 債權未獲清償等情，業據原告提出現金卡申請書、催收帳卡 查詢紀錄、最後逾期繳款明細、債權憑證、債權讓與證明書 及登報證明、系爭不動產謄本等件為憑，並有新竹市地政事 務所102 年5 月13日新地登字第0000000000號函所附抵押權 設定登記申請資料為證，且經本院依職權調閱本院100 年度 司促字第5719號支付命令事件、100 年度司執字第28019 號
清償債務執行案卷，查核無訛，則原告主張之上開事實，堪 信為真實。
㈡、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項固定有明文。次按，第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。最高法院分別著有86年度台上字第 3865號裁判、48年台上字第29號判例、17年上字第917 號判 例可資參照。本件被告邱政仁於100 年9 月28日將系爭不動 產設定最高限額抵押權予被告駱淑戀，原告主張上開抵押權 設定係基於通謀虛偽意思表示而為，為被告駱淑戀否認，依 上揭說明，即應由原告就上開抵押權擔保之債權不存在，及 抵押權設定之物權行為係被告間通謀虛偽意思表示等節，負 舉證之責。經查，被告駱淑戀抗辯被告邱政仁自95年起陸續 向伊借款，被告邱政仁並分別於95年6 月28日、95年7 月11 日、95年7 月17日開立票面金額為465,000元、47萬元、38 萬元之支票3 紙，及於95年6 月28日、95年7 月15日分別開 立票面金額465,000 元、85萬元，到期日均為97年7 月15日 之本票2 紙交付予伊，作為借款之憑證，迄今尚未清償；且 被告駱淑戀為與被告邱政仁共同經營快炒、卡拉ok店，曾於 98年間向銀行貸款114 萬元，被告邱政仁承諾參與被告駱淑 戀擔任會首之互助會，以標得之金錢清償其中57萬元，但被 告邱政仁迄今均尚未清償上開款項等情，業據被告駱淑戀提 出支票3 紙、本票2 紙、銀行貸款申請書、互助會會單等件 為證（見本院卷第90至93頁）。原告雖主張上開證據無法證 明被告二人間有借貸關係存在，且上開支票、本票均在95年 、97年間開立，無法證明100 年間最高限額抵押權設定當時 ，被告邱政仁仍有積欠被告駱淑戀債務等語，惟就被告二人 間實際上並無借貸關係存在，或借貸關係已因清償而消滅， 以及被告間設定最高限額抵押權登記之物權行為係通謀虛偽 意思表示等節，未能舉證以實其說，揆諸上揭說明，縱被告 就其抗辯事實之舉證尚有疵累，仍不得謂原告已盡其舉證之 責，則原告主張被告間就系爭不動產所為最高限額抵押權擔 保之債權不存在，及設定最高限額抵押權之物權行為係通謀 虛偽而無效，尚非可採，是其以先位聲明請求確認被告間就 系爭不動產於100 年9 月28日設定最高限額抵押權擔保之債 權不存在，並請求被告駱淑戀將系爭不動產上開抵押權設定 登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
㈢、次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之，並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第 244 條第1 項、第4 項前段定有明文。據此可知，債務人於 債務成立後所為之以財產為標的之無償行為，有害及債權者 ，債權人為保全債權，即得聲請法院撤銷該無償行為，並聲 請命受益人為回復原狀。而所稱害及債權，乃指債務人為無 償或有償行為後，已無資力清償債權人之債權而言。又債務 人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其 設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於 事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘 有害及債權，債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤 銷之，最高法院著有51年度台上字第3528號判例可供參照。 經查，依被告駱淑戀上揭所辯，及其所提出之上開本票、支 票、銀行貸款申請書等件所示，其係於95年至98年間陸續借 款予被告邱政仁，後因被告邱政仁遲未還款，被告二人始於 100 年9 月28日就系爭不動產設定最高限額抵押權，應係被 告二人間先有債權存在，而事後就已發生之債權為抵押權設 定，則系爭不動產抵押權之設定，應屬無償行為，即堪認定 。次查，原告就其與被告邱政仁之上開債權取得確定支付命 令後，自100 年9 月起即持續以電話與被告邱政仁聯繫還款 事宜，並於100 年9 月28日聲請就被告邱政仁之財產為強制 執行，業據原告提出催收紀錄為證（見本院卷第15至21頁） ，被告邱政仁卻於100 年9 月28日將其名下之系爭不動產設 定200 萬元之最高限額抵押權予被告駱淑戀，致原告對被告 邱政仁財產所為之上開執行程序因拍賣無實益、執行無著而 終結，已如前述，亦足認被告邱政仁就系爭不動產為抵押權 設定之無償行為後，已無資力清償原告之債權，是被告間所 為上開抵押權設定行為，自有害於原告之債權，則原告依民 法第244 條第1 項、第4 項規定，以備位聲明請求撤銷被告 間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，並請求被告駱淑戀 塗銷就系爭不動產所為之抵押權設定登記，為有理由，應予 准許。
五、綜上所述，原告以先位之訴請求確認被告間就系爭不動產設 定抵押權擔保之債權不存在，及設定系爭抵押權之物權行為 係通謀虛偽而無效等節，無法舉證以實其說，為無理由，故 其先位聲明之請求，應予駁回。原告主張被告間就系爭不動 產所為抵押權設定之無償行為，有害於原告對被告邱政仁之 債權，而以備位之訴請求撤銷被告間就系爭不動產所為之抵 押權設定行為，並請求被告駱淑戀塗銷系爭不動產之抵押權 設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨 訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
新竹簡易庭 法 官 林宗穎
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書 記 官 董怡湘
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
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