臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第45號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林皓翔
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵續字第62號），本院判決如下：
主 文
林皓翔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年貳月。 事 實
一、林皓翔⑴前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年 度竹簡字第806 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑵又於97年 間，因搶奪案件，經本院以97年度訴字第574 號判決判處有 期徒刑7 月確定。前開⑴、⑵案件，經本院以97年度聲字第 1290號裁定定應執行有期徒刑10月確定，並於98年8 月21日 縮刑期滿執行完畢。⑶另於99年間，因施用毒品案件，經本 院以99年度竹簡字第418 號判決判處有期徒刑4 月確定，並 於100 年5 月25日縮刑期滿執行完畢。
二、詎林浩翔仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、 第二級毒品，依法均不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列 犯行：
（一）林浩翔基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於100 年1 月 2 、3 日間之某時，在新竹市慈雲路好市多賣場附近工地 ，以新臺幣（下同）1,000 元之價格（尚未取得），販賣 0.1 公克之安非他命予蕭子鋒。
（二）林浩翔另行起意，並基於轉讓第一級毒品之犯意，於100 年8 月15日上午11時50分許，在新竹市天府路與延平路3 段路口，無償轉讓海洛因1 小包（毛重0.25公克）予許明 彥。
三、嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票後，於 100 年8 月31日晚上10時50分許，在新竹市○○路00號東賓 旅店501 室拘提林浩翔到案，並當場扣得與本案無關之分裝 袋1 批、白色粉末1 包、吸食器1 組、玻璃球1 個、殘渣袋 3 個、分裝匙3 支等物，始循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告林浩翔及其辯護人於本院審判程序中， 對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞 性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為 證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人 於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）事實欄二、（一）部分，業據被告林皓翔於偵訊、本院審 理時坦承不諱（見101 年度偵續字第62號卷【下稱偵續卷 】第127 頁至第131 頁、本院卷第74頁至第80頁），核與 證人蕭子鋒於偵訊時之證述大致相符（見偵續卷第83頁至 第88頁），並有本院102 年3 月12日勘驗筆錄1 份附卷可 憑（見本院卷第22頁至第34頁）。再被告於本院審理時自 承：「（問：你賣給蕭子鋒的部分若蕭子鋒有交錢給你， 你大概可以獲利200 元？）對」等語（見本院卷第79頁） ，堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可 認定。
（二）事實欄二、（二）部分，業據被告於偵訊、本院審理時坦 承不諱（見偵續卷第127 頁至第131 頁、第146 頁至第14 9 頁、本院卷第74頁至第80頁），核與證人許明彥於警詢 時之證述大致相符（見100 年度偵字第8495號卷【下稱偵 卷】第10頁至第13頁），並有新竹市警察局第二分局指認 犯罪嫌疑人紀錄表、本院102 年3 月12日勘驗筆錄各1 份 、證人許明彥為警查獲時之扣案毒品照片3 張在卷可稽（ 見偵卷第14頁至第16頁、本院卷第22頁至第34頁）。（三）此外，復有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表1 份、搜索照片16張附卷可查（見偵卷第17頁至 第19頁、第22頁至第29頁）。綜上，足以認定被告前開自 白確與事實相符。是本案事證明確，被告犯行均堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名：
核被告林皓翔就事實欄二、（一）部分，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二、 （二）部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為其販賣、轉讓 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。原起訴意旨認被告 就事實欄二、（二）部分，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，容有誤會，然其社會基本事 實同一，本院自應予以審理，且此亦經公訴人於102 年5 月7 日本院審理時當庭更正，本院復依刑事訴訟法第95條 規定踐行告知程序，自毋庸變更起訴法條。
（二）數罪併罰：
被告先後所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時 間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（三）加重減輕事由：
⒈被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第63頁至第72 頁），其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，各罪均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不 得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同 時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（ 最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查 被告就上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，於 偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認 均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各應依法 減輕其刑。
⒊刑法第59條之酌減事由：
公訴人雖認被告目前年紀尚輕，且具有專業技能，家中固 有債務問題，但依其身心狀況仍可尋正常工作改善其經濟 狀況，尚未見被告有何可引起同情之處，應無刑法第59條
之適用等語。然按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以 重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有 刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰 （司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即 法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目 的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。 又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由， 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷， 且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。另按， 販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。經查：被告販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品雖 實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有1 次，對象亦 僅為1 人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為尚非鉅額 交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異， 對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告業已對 自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審 判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪 情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參 照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三， 認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之 處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59 條之規定，就被告所為之販賣第二級毒品犯行，遞減輕其 刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無 期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。
（四）量刑：
爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力謀生，竟視政府反毒 政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品 ，及轉讓毒品供他人施用，所為販賣、轉讓毒品行為將助 長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異 常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不 僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告 犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且其前有服務業、餐飲業 、機車修理等工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、 品性、生活狀況、智識程度為國中肄業等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。（五）沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱因犯罪所得之 財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不 得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95 年度台上字第5492號判決意旨參照）。查被告就販賣、轉 讓毒品之犯行，實際並無所得，參照上開說明，爰不予宣 告沒收。
⒉至其餘扣案之物或被告否認為其所有，或雖屬被告所有， 然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，基於罪刑 不可分之原則，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 蔡欣怡
法 官 王子謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。