臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第101號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文忠
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會許麗美律師
被 告 張漢欽
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會許民憲律師
被 告 鍾俊彥
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張藝騰律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第11673號、101年度偵字第1034、2064、3204、33
80、3445、3504號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一至附表四各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一至附表四各編號「主文及刑度欄」所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月；扣案之白色、黑色行動電話各壹支均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣叁萬柒仟伍佰元沒收（其中新臺幣玖仟伍佰元與乙○○連帶沒收、新臺幣伍仟元與己○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣玖仟伍佰元與乙○○連帶抵償、新臺幣伍仟元與己○○連帶抵償）。被訴幫助販賣第二級毒品部分（即起訴書附表1編號21），無罪。
乙○○犯如附表二各編號所示之罪，均累犯，各處如附表二各編號「主文及刑度欄」所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月；扣案之白色行動電話壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣玖仟伍佰元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
己○○犯如附表三各編號所示之罪，均累犯，各處如附表三各編號「主文及刑度欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍年；扣案之白色、黑色行動電話各壹支均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分（即起訴書附表4），均無罪。 事 實
一、丁○○前於民國93年間，因犯妨害性自主案件，經本院於94 年1月13日以93年度少連訴字第38號判決判處有期徒刑1年4 月，並諭知緩刑3年，緩刑期內付保護管束，嗣提起上訴， 而經臺灣高等法院於94年7月5日以94年度少連上訴字第39號 判決撤銷原判決，改判有期徒刑1年4月，並於94年8月1日確 定；復於94年間，因犯傷害罪，經本院於94年10月28日以94 年度易字第557號判決判處拘役20日，於94年12月5日確定；
再於95年間，因犯恐嚇取財罪，經臺灣桃園地方法院於95年 2月27日以95年度桃簡字第458號判決判處有期徒刑3月，於 95年3月27日確定，上開3罪經接續執行後，復經臺灣桃園地 方法院於96年1月26日以96年度聲字第256號裁定假釋中付保 護管束確定，嗣於96年2月9日縮短刑期假釋付保護管束出監 ，並於96年4月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完 畢。乙○○前於99年間，因犯詐欺案件，經本院於99年8月3 日以99年度竹簡字第76號判決判處有期徒刑3月，於99年8月 30日確定，並於99年12月17日徒刑易科罰金執行完畢。己○ ○前於98年間，因犯詐欺案件，經本院於99年3月31日以99 年度審竹簡字第160號判決判處有期徒刑2月，於99年4月29 日確定，而於99年7月29日徒刑易服社會勞動，復於100年4 月21日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。
二、丁○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有， 竟基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分 別以其所持用之門號0000000000號、0000000000號搭配白色 行動電話1支作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具，而於 附表一各編號所示之時間、地點販賣如附表一各編號所示數 量、金額之甲基安非他命予林建辰、李國偉、甲○○、丙○ ○、丁昱翔、彭建霖、戊○及莊佳賢等人，其中編號11所示 部分，丁○○與丙○○2人在電話中就購買甲基安非他命之 意思達成合致後，因丁○○攜帶至交易地點之數量未如丙○ ○所預期而為丙○○拒絕受領，丁○○因此未能交付甲基安 非他命而未遂；其另基於單獨轉讓第二級毒品甲基安非他命 之犯意，復以上開門號及行動電話作為對外轉讓甲基安非他 命之聯絡工具，而於附表四編號1、2所示之時間、地點無償 提供如附表四編號1、2所示數量之甲基安非他命予己○○。三、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，詎與丁 ○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，分 別以丁○○所持用之門號0000000000號、0000000000號搭配 白色行動電話1 支作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具， 而於附表二編號1至6所示之時間、地點，共同販賣如附表二 編號1至6所示數量、金額之甲基安非他命予戴士乾及甲○○ 。
四、己○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，詎與丁 ○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，己 ○○持用門號0000000000號搭配黑色行動電話1支、丁○○
持用門號0000000000號搭配白色行動電話1支，以作為彼此 間及對外販賣甲基安非他命之聯絡工具，而於附表三編號1 、2所示之時間、地點，共同販賣如附表三編號1、2所示數 量、金額之甲基安非他命予甲○○及小胖。
嗣經警依本院核發之通訊監察書，對丁○○上開所持用之門 號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，掌 握相關犯罪事證後，再持檢察官核發之拘票拘提丁○○、乙 ○○，並通知己○○到案說明，而分別扣得丁○○所有之白 色行動電話1支（內含門號0000000000號SIM 卡1枚）、己○ ○所有之黑色行動電話1支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）而循線查知上情。
五、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴書犯罪事實欄及附表所載之「安非他命」，均業經 公訴人當庭更正為「甲基安非他命」（見本院卷一頁103） ，合先敘明。
二、證據能力之認定：
㈠、本件被告丁○○、乙○○、己○○之供述，被告3人及其等 辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不 符合之情形而無證據能力，足認被告3人於警詢、偵查中之 供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指， 應均具有證據能力。
㈡、次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有 證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭 ，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形， 始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格 。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之 交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證 人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全
行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如： 非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有 害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判 外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資 格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構 成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常 為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信 度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈 劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察 、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構 成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定 ，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能 等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為 認定事實之證據資格，有最高法院94年度台上字第2507號、 95年台上字第2515號判決意旨足資參照。查被告己○○之辯 護人雖爭執證人丁○○、甲○○警詢筆錄之證據能力，惟證 人丁○○、甲○○已經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰 問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並均給予被告己○○、 辯護人等詰問之機會，且再提示前揭證人等之上開警詢筆錄 之要旨，由被告及辯護人等依法辯論，故證人丁○○、甲○ ○於警詢中所為之陳述均具有證據能力。至被告己○○之辯 護人另爭執證人丁○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳 述之證據能力，惟證人丁○○、甲○○於偵查中之供述，並 無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，對被告自有證據能力。
㈢、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告3人及其等 辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證 據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認 均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、被告丁○○、乙○○部分：
上開事實欄二、三、四所示被告丁○○單獨，抑或與乙○○ 、己○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一、二、 三所載交易對象，且單獨轉讓第二級毒品甲基安非他命予己 ○○（即附表四）之事實，業經被告丁○○、乙○○於偵查 及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見他字卷頁33 9至346、本院聲羈卷頁4至10、11673號偵字卷二頁49至53、 114至116、本院卷一頁16至18、57至61、本院卷二頁53、81
背面、11673號偵字卷二頁61至66、74至76、本院卷一頁103 至105背面、本院卷二頁99背面），並有下列證據可資證明 ：
１、證人林建辰、甲○○、戊○、丙○○、莊佳賢、丁昱翔、戴 士乾、彭建霖及己○○等人分別於警詢、偵訊及本院審理時 之證述（見他字卷頁15至21、30至33、42至47、54至56、94 至97、112至115 、121至126、134至136、183 至185背面、 192至193、11673號偵字卷一頁32至34、42至43、11673號偵 字卷二頁4至10、19至22、91至95、104至105、11673號偵字 卷一頁70至78、93至97、本院卷二頁54至56背面、67至74背 面）。
２、且有門號0000000000號（丁○○）與門號0000000000號（林 建辰）間之通訊監察譯文、門號0000000000號、0000000000 號（丁○○）與門號0000000000號、0000000000號（甲○○ ）間之通訊監察譯文、門號0000000000號（丁○○）與門號 0000000000號、0000000000號（戊○）間之通訊監察譯文、 門號0000000000號（丁○○）與門號0000000000號（丙○○ ）間之通訊監察譯文、門號0000000000號（丁○○）與門號 0000000000號（莊佳賢）間之通訊監察譯文、門號00000000 00號、0000000000號（丁○○）之通訊監察譯文、門號0000 000000號、0000000000號（丁○○）與門號0000000000號（ 戴士乾）間之通訊監察譯文、門號0000000000號（丁○○） 與門號0000000000號（丁昱翔、彭建霖）間之通訊監察譯文 、電話號碼0000000000號之申登人基本資料（申登人丁昱翔 ）、門號0000000000號、0000000000號（丁○○）與門號00 00000000號（申登人為謝鴻瑋，使用人為己○○）間之通訊 監察譯文、電話號碼0000000000號之申登人基本資料（申登 人謝鴻瑋）、電話號碼0000000000號之申登人基本資料（申 登人江智賢，使用人為戴士乾）、電話號碼0000000000號之 申登人基本資料（申登人丙○○）、電話號碼0000000000號 之申登人基本資料（申登人林建辰）、電話號碼0000000000 號（申登人張屏英，為戊○之祖母）、0000000000號（申登 人鄭翠萍，為戊○之母親）之申登人基本資料、電話號碼00 00000000號之申登人基本資料（申登人莊佳賢）、本院100 年聲監字第247號、100年聲監字第286號、100年聲監續字第 300號、100年聲監續字第323號、100 年聲監續字第352號通 訊監察書、（受執行人為丁○○）新竹市警察局搜索筆錄、 扣押物品目錄表、（受執行人為己○○）新竹市警察局扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1份及（受執行人為丁○○）搜索 現場照片7張等資料（見他字卷頁22至23、50至51、1034號
偵字卷頁256至258、他字卷頁98至100、127、187、271至30 9、309至314、315至317、317至323、11673號偵字卷一頁17 至18、11 673號偵字卷二頁15至16、11673號偵字卷一頁37 、40、11673號偵字卷二頁98、11673號偵字卷一頁83至85、 86、16、1034號偵字卷頁271、298、310、311、329、本院 卷一頁169至170、178至180、181至182、183至185、191至1 92、他字卷頁252至255、11673號偵字卷一頁79至82、他字 卷頁324至327）附卷可參。
３、此外，復有扣案之供作對外販賣、轉讓第二級毒品甲基安非 他命之聯絡工具之白色行動電話1支（內含門號0000000000 號SIM卡1枚）、黑色行動電話1支（內含門號0000000000號 SIM卡1枚）【保管字號：101年度院保字第194號，扣押物品 清單見本院卷一頁23】可資佐證。綜上，足以認定被告前開 自白確與事實相符。是本案事證明確，被告犯行均堪認定， 應依法論科。
㈡、被告己○○部分：
訊據被告己○○矢口否認有何附表三編號1、2與丁○○共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○及綽號「小胖」之成 年男子之犯行，辯稱：伊係與甲○○一起合資向丁○○購買 毒品，伊與甲○○各出資新臺幣（下同）2,000元，且因其 先前欠丁○○1,000元，如果伊再向丁○○購買毒品，丁○ ○不會願意，始虛構「小胖」這個人要購買毒品云云（見本 院卷一頁113至114），另被告之辯護人則辯護稱：被告己○ ○是幫助甲○○、綽號「小胖」之人購買毒品，若成立犯罪 ，應僅成立幫助施用、持有毒品等語。惟查：
１、證人甲○○於本院審理時證稱：我使用的行動電話號碼是門 號0000000000號，在場三位被告當中，只認識己○○，跟丁 ○○不認識，有看過他，可是不認識，我當天聯絡要買甲基 安非他命是打電話給己○○，而該次是丁○○跟己○○開車 一起到苗栗縣竹南鎮崎頂海水浴場那邊拿甲基安非他命給我 ，我把錢交給丁○○，我們在交易甲基安非他命的時候，己 ○○當時人在旁邊，他們是坐在車上，直接從車窗遞毒品給 我，我拿了就走了，交易的時候丁○○、己○○2人是坐在 隔壁而已，我不曉得哪一個人是坐正駕駛座，哪一個人是坐 副駕駛座，這部分我忘記了，當天買的那些毒品都是我自己 個人要用的，純粹就是我個人自己一個人，沒有跟人合資等 語明確（見本院卷二頁67背面至71）。
２、證人即共犯丁○○於偵查中證稱：當時己○○住在竹南的朋 友甲○○要跟我買甲基安非他命，甲○○透過己○○要向我 買，譯文中「拿東西給人」就是拿甲基安非他命給人之意，
後來己○○陪我去竹南跟甲○○交易，當時我、己○○在車 上，甲○○來車窗或車上跟我們交易，當時我們一手交錢、 一手交毒品；另外己○○的朋友小胖有跟我買毒品，我不知 道小胖之真實姓名，後來小胖及我各自前往己○○草湖街的 家，是己○○叫我過去的，我在己○○家將0.2公克甲基安 非他命給己○○，己○○拿甲基安非他命交給小胖，小胖交 給我1,000元，譯文中「要一個人頭」就是要買1,000元毒品 的意思等語（見11673號偵字卷二頁50）；復於本院審理時 證稱：我印象中是甲○○先跟己○○聯絡，己○○再跟我聯 絡說甲○○要買甲基安非他命，因為他是己○○的朋友，所 以己○○陪我一起過去，因為我賣的當時完全不認識甲○○ 。我也不知道甲○○跟己○○怎麼聯絡的，就是己○○跟我 聯絡的，己○○跟我講說他朋友叫我幫他調安非他命，我就 幫他調東西，然後我就開車載己○○一起去苗栗縣竹南鎮崎 頂海水浴場那邊找他朋友甲○○，我們在海水浴場的大馬路 旁邊進行交易，當時我在車上，己○○坐在副駕駛座，交易 過程中己○○全程都有在場，賣給甲○○的甲基安非他命是 我的，當時是放在我身上，我將甲基安非他命交給己○○， 己○○再拿給甲○○；另小胖是己○○的朋友，我並不認識 ，我有看過小胖，確實有小胖這個人，交易過程如我之前在 檢察官面前所述等語（見本院卷二頁82背面至84、91背面至 92背面）。觀之證人甲○○、丁○○上開證述內容均互核一 致，而證人甲○○、丁○○與被告己○○並無恩怨仇隙，並 無誣賴被告己○○之必要，且證人甲○○、丁○○亦無甘冒 刑事偽證罪之訴追處罰而故為構陷被告己○○之舉，是證人 甲○○、丁○○於偵查及本院審理時，已多次證述被告己○ ○與證人丁○○共同於附表三編號1、2之時、地販賣第二級 毒品甲基安非他命給甲○○及綽號「小胖」之成年男子，應 為真實無訛。至於辯護人辯稱被告己○○是幫助甲○○、綽 號「小胖」之人購買毒品，若成立犯罪，應僅成立幫助施用 、持有毒品云云，然觀之上開證人甲○○、丁○○之證述情 節，被告己○○不但在買賣毒品之現場，甚且毒品均由被告 己○○交付給證人甲○○及「小胖」，足見被告己○○已為 販賣毒品之交付行為，故辯護人此部分之辯稱應不可採認。３、此外，並有被告己○○與證人丁○○間之監聽譯文：「A（ 即證人丁○○）：喂。B（即被告己○○）：過來拿錢。A ：你在家裡嗎。B：對，你要開車出來。A：為什麼。B：拿 東西給人，在竹南ㄝ。A：好。」、證人丁○○與證人甲○ ○間之監聽譯文：「B（即證人甲○○）：喂。A（即證人丁 ○○）：我起來了。B：那錢在…。A：我知道，你在竹南那
邊。B：你走西濱公路到崎頂海水浴場再打電話給我，我再 出來。A：好。」、「B：喂。A：我要到崎頂了。B：你到崎 頂了。A：對。B：你切到機車道。A：好。B：你再往前開， 到台塑加油站那邊。A：好。」、被告己○○與證人丁○○ 間之監聽譯文：「A（即證人丁○○）：喂。B（即被告己○ ○）：回來有人找你。A：誰。B：他說他很悶，小胖先生。 A：到哪裡。B：看到我家來找我，你多久會到。A：等一會 兒。B：他說要一個人頭。」、「A：怎樣。B：喂，哥哥， 我要找你方便嗎？。A：過來阿。B：你在哪裡。A：我看等 一下我在哪裡，你再過來。B：好。」各1份附卷可憑（見他 字卷頁271、272），核與證人丁○○、甲○○上述證述內容 相符一致，且被告己○○於警詢中亦供稱：當時是甲○○打 電話問我說有沒有毒品，我打電話給丁○○，叫他開車載我 至竹南將毒品賣給甲○○等語（見11673號偵字卷一頁73） ，復於偵查中供稱：我請丁○○開車載我去竹南，當時甲○ ○打電話給我問我這邊有無甲基安非他命，我又問丁○○， 丁○○說有，因為當時他們還不熟，所以我就跟丁○○拿甲 基安非他命到竹南海水浴場給甲○○，他們交易時我在車上 ，譯文中的「東西」就是甲基安非他命；譯文的小胖是我朋 友當天在我這邊，小胖之前認識丁○○等語（見11673號偵 字卷一頁94），益徵被告己○○與證人丁○○共同販賣毒品 之行為，從而，被告己○○上開辯稱伊係與甲○○一起合資 向丁○○購買毒品，伊與甲○○各出資2,000元，且因其先 前欠丁○○1,000元，如果伊再向丁○○購買毒品，丁○○ 不會願意，始虛構「小胖」這個人要購買毒品云云，應不可 採信。
４、綜上，被告己○○於附表三編號1、2與丁○○共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人甲○○、綽號「小胖」之成年男 子之事實，堪予認定。
二、論罪：
㈠、按販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無 公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之 獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之 非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者
難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品 價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之 危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷， 是被告丁○○、乙○○及己○○單獨或共同販賣毒品予證人 林建辰、李國偉、甲○○、丙○○、丁昱翔、彭建霖、戊○ 、莊佳賢、戴士乾及小胖等人，均具有營利之意圖甚明。㈡、次按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款 所列之第二級毒品，亦經行政院衛生署公告列為不准登記藥 品及禁止使用之藥品，固屬藥事法所規範之禁藥，是行為人 明知為甲基安非他命禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，雖有謂「藥事法第83條第1項係於 93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制 條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期 徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條 第2 項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，而 所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品 達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑後之法 定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條（規） 競合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等 法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規 定處斷」（最高法院96年度台上字第3582號、97年台非字第 397 號判決參照）。然查：毒品危害防制條例之立法目的係 為防制毒品危害，維護國民身心健康（毒品危害防制條例第 1 條參照），與藥事法係著重藥事之管理，兩者所保護之法 益截然不同，而被告丁○○及受讓人己○○，主觀上均認知 其所轉讓、受讓之甲基安非他命為毒品，而不會認為是藥品 ，況就運輸／輸入、運送甲基安非他命之行為，於毒品危害 防制條例係成立第4條第2項之罪（處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金），於藥事法則成 立第82條第1 項之罪（處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金），第83條第1項之罪（處7年以下有期徒
刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），依前述最高法院「 重法優於輕法」、「後法優於前法」見解，是優先適用毒品 危害防制條例第4條第2項，故同樣是甲基安非他命，於轉讓 行為優先適用藥事法，於運輸／輸入、運送行為則變成優先 適用毒品危害防制條例，足見以刑度之輕重、立法之先後來 作為究係適用毒品危害防制條例或藥事法之標準，似有不足 ，況若一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條競合情形 ，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律刑度輕於 被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即如刑法第 271條與第273條、第274條之有意減輕，亦即刑法第273條、 第274條之規定即屬之，其二、即為立法者於立法時並未考 量整體法律體系而產生之「立法疏失」。在立法者有意減輕 時，司法權本即無從、亦無庸至喙，逕行適用本應優先適用 之法律即可；而在具體個案中若司法權已有立法疏失之確信 時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書之立法精神決定適當之 宣告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡平之弊， 當無徒以立法者之錯誤即影響司法權適用法律之正確判斷（ 臺灣高雄地方法院99年度訴字第571號判決、臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1673號判決、最高法院100年度台 上字第755號判決參照）。故就被告丁○○轉讓甲基安非他 命之犯行，本諸著重甲基安非他命之毒品性質，認應優先適 用毒品危害防制條例，先此說明。
㈢、核被告丁○○除附表一編號11所示犯行外，就其餘附表一、 二、三各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；又已著手於犯罪行為之實行而不遂者， 為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文，所謂著手係指犯罪 行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言，上訴人既有 販賣海洛因之故意，且與購買者談妥價格，雙方業已達成契 約之合致，著手於犯罪行為之實行，嗣雖因購買者表示不要 海洛因，致該次買賣行為未能得逞，仍應論以販賣罪之未遂 犯，最高法院94年台上字第2707號判決可資參照。查被告丁 ○○就附表一編號11所為，既已與丙○○就購買甲基安非他 命一事，雙方已達意思表示合致，自屬著手販賣毒品行為無 訛，縱事後因故未完成交付毒品，致買賣未得逞，仍應論以 販賣毒品未遂，是其此部分所為，係犯同條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定 減輕其刑，至起訴書原認該部分係犯同條例第4條第2項之販 賣第二級毒品既遂罪，惟業經公訴人於本院審理時更正法條 如上（見本院卷二頁52背面），併予敘明；另其就附表四編 號1、2所為，則均係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品
罪。被告乙○○就附表二編號1至6所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另核被告己○○就 附表三編號1、2所示犯行，既與被告丁○○在買賣毒品之現 場，甚且毒品均由被告己○○交付給證人甲○○及「小胖」 ，此有證人丁○○、甲○○上開證述內容及監聽譯文1份可 佐，足見被告己○○已為販賣毒品之交付行為，其犯罪實屬 販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正犯行為，是起訴書認 被告己○○此部分所為係構成幫助販賣第二級毒品甲基安非 他命罪，即有未合，又因刑事訴訟法第300條所謂變更法條 ，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、幫助犯之分 ，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條， 此與最高法院30年上字第1574號判例所指：檢察官以教唆犯 起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用 法條之情形，尚屬有別（最高法院96年度台上字第2061號判 決意旨參照），故此部分尚毋庸變更起訴法條。再被告丁○ ○、乙○○及己○○販賣、轉讓前分別持有甲基安非他命之 低度行為，各為其等販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈣、被告丁○○與被告乙○○就附表二編號1至6所示部分；與被 告己○○就附表三編號1、2所載部分，分別具有犯意聯絡及 行為分擔，應均依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被 告丁○○上揭29次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、1次 販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、2次轉讓第二級毒品甲 基安非他命；被告乙○○上開6次販賣第二級毒品甲基安非 他命既遂；被告己○○前開2次販賣第二級毒品甲基安非他 命既遂等犯行，犯罪時間均有所不同，地點或對象有時亦異 ，各次販賣或轉讓行為，均係屬可分，顯係各別起意，應分 論併罰。
㈤、另被告丁○○、乙○○及己○○分別有上開事實欄一所載之 前科紀錄，而分別於96年4月4日保護管束期滿，假釋未經撤 銷視為執行完畢、於99年12月17日徒刑易科罰金執行完畢， 及於100年4月21日徒刑易服社會勞動改易科罰金執行完畢等 情，各有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參 ，被告3人均於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯如附表一、 二、三、四所示有期徒刑以上之各罪，應均論以累犯，除法 定刑無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑，並就被告丁○○附表一編號11所示販賣第二級毒 品未遂部分，爰依法先加後減之。
㈥、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯
毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自 白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中 均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於 各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98 年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。查被告 丁○○就其各次販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，及被告乙○○所犯6次販賣第二級毒品甲基安非他命之行 為，均為渠等於偵查中、本院準備程序、審理時自白，本院 認前揭部分均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 各應依法減輕其刑，且就被告丁○○附表一編號11所示販賣 未遂犯行部分依法遞減之，並就被告丁○○其餘販賣既遂、 轉讓犯行部分，及被告乙○○如附表二所載販賣第二級毒品 犯行部分，爰依法先加後減之。
三、科刑：
㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑，販賣第二級毒品之 法定刑度為7 年以上有期徒刑，然同為販賣第一級、第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無 期徒刑及7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 （最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查， 被告丁○○就附表一至三所為販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，數量及金額均非鉅，對象亦多屬重複，顯與一般中、 大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，被告丁○○ 販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌本案販賣毒品甲基安非他 命之數量甚少，販賣毒品之對價亦非鉅，時間亦頗為集中， 而被告乙○○、己○○分別就附表二、三所為販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，次數僅為6次、2次，對象分別僅有2 人，數量及金額亦非鉅，自非一般中、大盤之毒梟，故自其 等犯案情節觀之，其等犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為 縱處以毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑之最低刑度，
猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯 罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，爰就被告丁○○如附表一至三、被告乙○○如附表二、被 告己○○如附表三所為之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就被告丁○○ 、乙○○犯行部分，予以遞減，另就被告己○○所載販賣第 二級毒品部分，依法先加後減之。
㈡、爰審酌被告丁○○、乙○○及己○○均不思潔身自愛，應知 毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而 分別為本案販賣、轉讓甲基安非他命毒品犯行，令買受、受 讓毒品者沉迷於毒癮無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則 因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家 、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，惟念被告3 人均非毒品 大盤商，被告丁○○交易次數及對象固非少，然其各次販賣 、轉讓毒品之數量、價格均非鉅，另被告乙○○、己○○販 賣次數分別僅6次、2次，且對象均僅有2人，兼衡被告丁○ ○、乙○○均坦承全部犯行，堪認尚有悔意，被告己○○矢 口否認販賣犯行之態度，並考量被告3人均係國中畢業之智 識程度及其等之家庭生活、工作狀況等一切情狀，分別量處