臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2355號
原 告 林柏宏
原 告 邱承迪
原 告 劉惠月
原 告 劉惠滿
原 告 趙登智
共 同
訴訟代理人 賈育民律師
被 告 黃麗文
訴訟代理人 游文華律師
胡坤佑律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102年6
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附圖二所示2部分面積3.28平方公尺之水池填平，將附圖二所示1部分之圍牆及不鏽鋼門面積0.28平方公尺拆除，將附圖二所示3部分之水塔鐵架面積2.74平方公尺拆除，將如附圖二所示4部分面積107.99平方公尺之土地返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新台幣貳拾陸萬參仟零玖拾參元及自民國100 年9月2日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自100年9月1日起至返還土地之日止，按年給付原告新台幣伍萬陸仟陸佰柒拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參佰柒拾捌萬元供擔保後，得為假執行。如被告以新台幣壹仟壹佰參拾參萬捌仟玖佰伍拾元預供擔保，免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣捌萬柒仟元供擔保後，得為假執行，如被告以新台幣貳拾陸萬參仟零玖拾參元預供擔保，免為假執行。
本判決第三項於各該期給付屆至時，原告以新台幣壹萬玖仟元供擔保後，得為假執行。如被告以新台幣伍萬陸仟陸佰柒拾參元供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
１坐落新北市○○區○○段000地號土地，為兩造分別共有， 應有部分為原告林柏宏、邱承迪、趙登智各5分之1、劉惠月 、劉惠滿各10分之1、被告5分之1，土地上有兩造區分所有
坐落新北市○○區○○路000巷00弄00號1至5樓之房屋，被 告為1樓住戶，原告為2至5樓住戶，如附圖二所示4部分為兩 造區分所有建物旁之法定空地，無分管協議，在民國67年間 建商蓋有圍牆，與鄰地間留有防火巷，被告於買受後竟將圍 牆拆除，將防火巷占為私有，鋪設碎石步道、挖掘魚池、種 植花木，在如附圖一所示B、E部分搭建違建，在D部分設置 三層樓高之水塔，在地下室上方開挖兩個出風口（如附圖一 所示F、G部分），在與同段182地號交界處設置不鏽鋼門， 阻絕原告進入該法定空地，將法定空地據為私有。被告上開 舉措均未徵得原告同意，自屬侵害原告對土地所有權之行使 。原告依據民法第767條、821條規定請求排除侵害。 ２被告辯稱圍牆部分領有台北縣永和鎮公所67雜字071號雜項 執照，屬於合法建物。但查該雜項執照附圖（原證6）所示 紅色線條部分，即屬原雜項執照所核准之圍牆位置，圍牆外 綠色部分為防火巷。被告將屋側原有圍牆拆除，把防火巷作 為私人庭院，將房屋正面圍牆加高加長，延伸1.5公尺，將 原先防火巷與圍牆連接部分加裝不鏽鋼門，不讓原告通行防 火巷，侵害原告之所有權及住家安全，原告自得訴請被告將 不鏽鋼門拆除，按台北縣永和鎮公所67雜字071號雜項執照 附圖，在原先圍牆位置重砌一個磚頭寬之圍牆，將防火巷回 復原狀。
３被告在如附圖一所示B、E部分違建上方，以鋼架架設鐵皮屋 頂，超過一、二樓樓地板中線，鋼樑嵌入二樓女兒牆，自屬 損害原告林柏宏之二樓建物，被告應將鐵皮屋拆除。拆除後 應將女兒牆破損之部分，以水泥填平回復原狀，並將附圖一 所示F、G部分所設地下室通風口上矮棚拆除，土地填平（面 積各0.7平方公尺），交還全體共有人。
４被告未經原告等全體共有人同意，使用系爭土地如附圖一所 示B、E、F、G部分及附圖二所示4部分共128.26平方公尺， 獲有相當於租金之不當得利，應可類推適用最高法院六十一 年台上字第一六九五號判例。原告自100年8月31日回溯五年 ，按土地申報總價年息百分之六計算，被告每年應給付之不 當得利金額為新台幣（下同）100966元，五年合計應給付 504830元。因被告亦為土地共有人，其權利範圍為五分之一 ，故應給付原告之金額為五分之四，即504830元。 ５並聲明：
⑴被告應將系爭土地如附圖二所示2部分面積3.28平方公尺之 水池填平，將附圖二所示1部分之圍牆及不鏽鋼門面積0.28 平方公尺拆除，並按台北縣永和鎮公所67雜字071號雜項執 照附圖所示原先圍牆位置重砌一個磚頭寬之圍牆，將防火巷
回復原狀，將附圖二所示3部分之水塔鐵架拆除，將附圖一 所示B部分增建之違章建築（面積14.87平方公尺）、E部分 之違章建築（面積4平方公尺）拆除，拆除後造成原告林柏 宏二樓建物女兒牆破損之部分，應以水泥填平回復原狀，並 將如附圖一所示F、G部分所設地下室通風口上矮棚拆除，土 地填平（面積各0.7平方公尺），交還全體共有人。 ⑵被告應給付原告504830元，及自起訴狀送達翌日起，至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；並自100年9月1日起至 返還土地之日止，按年給付原告100966元。 ⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
１被告係於81年間買受系爭房屋，如附圖一所示B部分，於61 年間即已存在，而不鏽鋼門，亦係於67年間即已存在，證人 陳臺麟亦可證明花圃、水池、步道及通風口，在被告買前即 已設置。如附圖一所示B、E部分與不鏽鋼門，均不在刑事案 件起訴範圍內，應有權利失效情形，又不影響系爭土地作為 空地之使用目的，原告主張拆除乃無理由。
２67年間，建設公司所設置供一樓用水之水塔，位於1樓屋側 、供2至5樓用水之水塔設置於屋頂，至89年間，一樓之水塔 不堪使用，被告曾表示希望將一樓之水塔改置於5樓頂，詎 因5樓住戶怕樓頂板無法承受，遂只得改置於現時如附圖一 所示之D部分。被告移置水塔僅為位置之改變，非對原告共 有權為新的侵害，原告請求拆除水塔之鐵架，乃斷絕被告民 生用水，已構成民法第148條第1項權利濫用情形，不應准許 。被告於102年1月15日將水塔外圍之鐵架拆除，僅剩水塔基 座，如附圖二所示3部分。
３現有之圍牆，乃自68年間取得雜項執照合法建造迄今，並無 加高加長情形，被告買時就是如此。現在不鏽鋼門位置原為 小紅門，隔壁12號之圍牆相對位置亦有一小門，現已拆除封 住，可知依原先之設計，一樓旁之空地歸一樓住戶使用，其 他住戶不能進入。被告使用系爭空地乃繼受前手基於分管契 約之權利而來，原告應受分管契約之拘束。原告請求被告拆 除水池圍牆部分，面積不過6.3平方公尺，小於被告之應有 部分面積，原告要求拆除，並無理由。至於其餘空地，並非 防火巷，僅係一個防火間隔，後面並無通路，原告要求返還 防火巷，對原告無益，卻對被告造成重大損害，亦屬權利濫 用，不應准許等語置辯。
４請求傳訊系爭建物第一、二、三、五樓之原始住戶，以明瞭 被告房屋正面之圍牆何時興建，圍至何處。請求送新北市○ ○○○○○○○○○○○○○○巷弄00號之圍牆是否同時建
造。
５並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實
１坐落新北市○○區○○段000地號土地，為兩造分別共有， 應有部分為原告林柏宏、邱承迪、趙登智各5分之1、劉惠月 、劉惠滿各10分之1、被告5分之1，土地上有兩造區分所有 坐落新北市○○區○○路000巷00弄00號1至5樓之房屋，被 告為1樓住戶，原告為2至5樓住戶。
２如附圖一所示B、E部分有違建，D部分有三層樓高之水塔， F、G部分有地下室通方口，C部分為碎石步道、魚池、花圃 、空地。被告於102年1月15日將水塔外圍之鐵架拆除，僅剩 水塔基座，如附圖二所示3部分。
四、本件之爭點為：１被告未經原告同意在如附圖一所示B部分 增建違章建築（面積14.87平方公尺）、E部分增建違章建築 （面積4平方公尺），F、G部分設置矮棚，是否侵害原告之 共有權？２被告未經原告同意在如附圖一所示D部分設置水 塔鐵架、在C部分設置碎石步道、魚池、花圃，在附圖二所 示1部分設置圍牆及不鏽鋼門面積0.28平方公尺，是否侵害 原告之共有權？３被告是否負有按台北縣永和鎮公所67 雜 字071號雜項執照附圖所示原先圍牆位置重砌一個磚頭寬之 圍牆，將防火巷回復原狀之義務？４原告請求被告給付不當 得利之金額？
１依據新北市○○區○○○○00○○000號雜項執照副本通知 書、藍晒圖，可知陳秀英等53名住戶，曾於67年間向台北縣 永和鎮公所申請新建磚造圍牆之雜項執照，圍牆之位置則依 藍晒圖所標示，觀諸藍晒圖第二頁及第三頁對於圍牆有無連 接至鄰地互有出入，惟查藍晒圖第三頁係針對系爭184地號 之放大圖，有標示圍牆長度及圍牆與鄰地相隔之距離，較第 二頁為清楚，故以第三頁為本件審判資料。查藍晒圖第三頁 之繪製內容，可知67年間之圍牆係沿著10號1樓房屋大門向 東延伸8公尺，至與鄰地178地號距1.5公尺前處轉向西北， 圍牆未與鄰地相連，轉向西北後與177、178地號地界平行保 持1.5公尺距離，至10號1樓後側屋角，圍牆與鄰地間之區塊 則註記「防火巷」三個字。觀諸圍牆以內之土地緊臨10號1 樓，為畸零地，且有圍牆區隔內外，外人不得自由進出，可 知依照建築師之設計，圍牆以內之土地係供10號1樓住戶專 用，而圍牆以外之土地，經本院囑託新北市中和地政事務所 人員依該藍晒圖所示圍牆之位置，將圍牆以外之土地繪製成 本判決附圖二4部份（面積107.99平方公尺），此部分經建
築師註記「防火巷」，可知該部分應係供系爭184地號全體 共有人共同使用。被告雖稱：在被告購屋之前，前屋主即與 其他土地共有人達成分管協議，由1樓住戶專用本判決附圖 二4 部分，因而設置水池、步道、水塔鐵架、花圃，並於本 判決附圖2部分設有不鏽鋼門，阻止其他土地共有人進入使 用附圖二4部分等情，惟此為原告所否認，被告應就其前手 與原告間達成分管協議之事實舉證，被告未能舉證有分管協 議之存在，則其單獨占用本判決附圖二4部分即屬無權占用 。被告復辯稱：現有之圍牆，乃自68年間取得雜項執照合法 建造迄今，並無加高加長情形，被告買時就是如此。現在不 鏽鋼門位置原為小紅門，隔壁12號之圍牆相對位置亦有一小 門，現已拆除封住，可知依原先之設計，一樓旁之空地歸一 樓住戶使用，其他住戶不能進入等語。被告此部分所辯，顯 然與新北市○○區○○○○00○○000號雜項執照所附藍晒 圖不符，依據藍晒圖第三頁所載，圍牆外之空地為防火巷， 且圍牆未連接到鄰地，與鄰地間有1.5公尺之距離，可知現 有之圍牆並非雜項執照所示之圍牆，被告雖請求傳訊第一手 所有人，惟查記憶會隨時間經過而模糊，第一手所有人既已 搬離該處多年，要求其回憶三十餘年前之圍牆高度及長度， 可信度自有可疑，本件既有藍晒圖明白標示圍牆長度及圍牆 與鄰地相隔之距離，自無傳喚證人之必要。被告不能證明其 就如附圖二所示4部分可任意為全部之占用，自屬無權占有 ，則原告基於民法第821、767條之規定，請求被告將如附圖 二所示2部分面積3.28平方公尺之水池填平，將附圖二所示1 部分之圍牆及不鏽鋼門面積0.28平方公尺拆除，將附圖二所 示3部分之水塔鐵架面積2.74平方公尺拆除，將附圖二4部分 所示面積107.99平方公尺之土地返還原告及其他共有人全體 ，自屬有據。
２觀諸新北市○○區○○00○○000號雜項執照所附藍晒圖第 三頁所繪，圍牆以內之土地緊臨10號1樓，為畸零地，且有 圍牆區隔內外，外人不得自由進出，可知依照建築師之設計 ，圍牆以內之土地係供10號1樓住戶專用，其餘樓層之住戶 於購屋時，就圍牆設置之外觀，即可明知或可得而知此專用 情形，仍願意購買，應係默示同意約定專用，原告林柏宏、 邱承迪、趙登智雖非第一手，渠等明知或可得而知上開約定 專用之情形存在，而願意購買，均未表示異議，自係默示願 受專用約定契約之拘束。如附圖一所示B部分之違章建築（ 面積14.87平方公尺）、E部分之違章建築（面積4平方公尺 ），F、G部分之矮棚，（面積各0．7平方公尺），均位於10 號1樓住戶之專用範圍內，被告辯稱非無權占用等語，應屬
可採。原告請求被告拆除如附圖一所示B部分之違章建築（ 面積14.87平方公尺）、E部分之違章建築（面積4平方公尺 ），F、G部分之矮棚，（面積各0．7平方公尺），為無理由 ，應予駁回。
３原告請求被告按台北縣永和鎮公所67雜字071號雜項執照附 圖所示原先圍牆位置重砌一個磚頭寬之圍牆，將防火巷回復 原狀之部分，經查，被告之前住戶在如附圖一所示C部分設 置魚池、碎石步道、花圃等情，此業據證人陳臺麟於本院 100年度易字第1931號竊佔案件中證述在卷，而原先屋側圍 牆之位置會穿過現今魚池之一部，如附圖二2所示，堪認在 被告之前手時期，原先屋側之圍牆已被拆除，並非被告所拆 ，被告本不負回復原狀之義務，原告請求被告重砌圍牆，自 無理由。況本院判決被告應將如附圖二所示2部分面積3.28 平方公尺之水池填平，將附圖二所示1部分之圍牆及不鏽鋼 門面積0.28平方公尺拆除，將附圖二所示3部分之水塔鐵架 面積2.74平方公尺拆除，已可達到原告得使用此分別共有之 空地之目的，圍牆之重建對原告並無實益，反而係被告因不 鏽鋼門必須拆除，外人得進入該空地使用，被告為維護1樓 住家安全恐有設置圍牆之必要，惟此為被告之權利並非其義 務。
４被告不能證明其可單獨任意使用如附圖二所示4部分，則被 告使用如附圖二4部分，面積107.99平方公尺，自屬無權占 用。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過 土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租 金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強 制減定之。前開規定於租用基地建築房屋，均準用之。土地 法第97條第1項、第105條分別定有明文。又基地租金之數額 ，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商 業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項 ，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年 息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨 參照）。原告請求自100年8月31日回溯五年之不當得利，經 查，系爭土地95至98年度之申報地價均為每平方公尺14640
元，99、100年度之申報地價為每平方公尺16400元（見補字 卷第30頁）。本院斟酌被告使用如附圖二所示4部分之土地 作為魚池、碎石步道、花圃、水塔鐵架使用，系爭土地附近 均為住宅，位於狹窄巷弄內，本院認應按所占基地申報地價 總額年息4%計算不當得利，較為適當。原告主張按年息百分 之六計算，顯屬過高。又被告自占用迄今仍無拆除之意，顯 有繼續占用之虞，為此原告依民事訴訟法第246條之規定， 提起將來給付之訴，請求被告按年給付至拆除日止之不當得 利，自屬有據。被告佔用如附圖二所示4部分面積為107.99 平方公尺，乘以申報地價14640元（自95年9月1日起至98年 12月31日止，共3年4月），乘以年息4%，原告之應有部分為 五分之四，被告不當得利為168638元[（14640x107.99x0.04 x3）+(14640x107.99x0.04x4/12)=210797]，210797x4/5=1 68638，自99年1月1日起至100年8月31日止，共20個月，申 報地價為16400元，不當得利為94455元（16400x107.99x0. 04x20/12x4/5 =94455），168638元加上94455元，共為 263093元，自100年9月1日起，每年之不當得利為56673元（ 16400x 107.99x0.04x4/5=56673）。五、綜上，原告得請求被告將如附圖二所示2部分面積3.28平方 公尺之水池填平，將附圖二所示1部分之圍牆及不鏽鋼門面 積0.28平方公尺拆除，將附圖二所示3部分之水塔鐵架面積 2.74平方公尺拆除，將如附圖二所示4部分面積107.99平方 公尺之土地返還原告及其他共有人全體。被告應給付原告 263093元及自民國100年9月2日（起訴狀繕本送達翌日）起 ，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自100年9 月1日起至返還土地之日止，按年給付原告56673元。原告逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保， 聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執 行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第三庭法 官 陳映如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 李略伊