臺灣新北地方法院刑事判決 102年度簡上字第146號
上 訴 人
即 被 告 匡鴻吉
選 任 周信亨律師
辯 護 人
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國102 年1 月28日102 年度簡字第764 號第一審判決（起訴案
號：102 年度撤緩毒偵字第9 號）提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告匡鴻吉所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，判 處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元 折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附 件原審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：伊坦承有為本件施用第二級毒品之行為 ，惟伊於民國99年12月15日係主動撥打電話報警，欲就前揭 犯行向警方自首，斯時伊配偶為求一家繼續共同生活，要求 伊勿向警方坦承施用毒品之事，伊念及家庭和諧，始於警方 前來時改稱並無施用毒品且願意配合採尿送驗，又伊前因本 件施用毒品犯行經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年 度毒偵緝字第442 號為附戒癮治療條件之緩起訴處分後，於 緩起訴期間固有未前往醫療機構接受戒癮治療之情形，然此 係因伊配偶意外身亡，伊因而罹患精神官能性憂鬱症，伊僅 因一時失慮而為本件施用毒品犯行，然此後仍按時向觀護人 報到並接受尿液採驗，伊有年僅2 歲幼子需扶養，如因本件 遭宣告有期徒刑以上之刑，另案假釋將遭撤銷而應執行長達 7 年之殘刑，請求鈞院審酌上情，撤銷原審宣告有期徒刑之 判決云云。被告之選任辯護人則為其辯護稱：本件倘非被告 自行撥打電話報案並配合採尿送驗，警方應無可能查悉其施 用第二級毒品犯行，故被告應符合自首要件，且被告並無逃 避原緩起訴所命戒癮治療處分之意，實係因當時家庭遭逢劇 變且經濟拮据、生活陷入困頓所致，被告現仍定期向觀護人 報到並接受採尿，採尿結果均未驗出毒品反應，顯見被告已 擺脫毒品控制，請考量被告係自首投案、自偵查、審理中均 坦承犯行、配合調查、其幼子因家庭經濟困難、親屬支持系 統薄弱，現由新北市社會局寄養中之家庭狀況及被告之假釋 受刑人身分，若因本案受有期徒刑以上刑之宣告，其另案假
釋將撤銷而需執行長達數年之殘刑等情，有情堪憫恕之處， 請將原判決撤銷，依刑法第62條減輕其刑、同法第59條酌量 減輕後，再依同法第61條為免刑判決等語。
三、惟查：
（一）按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發 覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自 白，不能認為自首，最高法院26年上字第484 號判例參照 。觀諸卷附基隆市警察局指揮中心受理110 報案紀錄單中 「案件描述」欄固記載：「報案人稱：要自首。請派員瞭 解。」（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度毒偵字第 464 號卷第20頁），然究對何事自首，並未有相關紀錄， 僅於前揭紀錄單「回報說明」欄載明「…﹝結報﹞第三分 局勤務指揮中心李ＯＯ2010/12/15 12:25:08 ：民眾匡鴻 吉與其妻龔ＯＯ細故口角，經前往勸導排除。」，則被告 主動撥打電話予基隆市警察局第三分局百福派出所（下稱 百福派出所）除陳述其欲「自首」外，別無坦承任何犯罪 事實，且百福派出所警員到場處理者亦僅為被告與其配偶 之口角，尚難認被告有主動向員警供承其施用第二級毒品 犯行。再被告於同日警詢中供稱：「（問：警方到場時現 場情形如何？）是我自己打110 報案說要自首證明清白的 ，警方到達後不久，我太太龔ＯＯ的奶奶吳張ＯＯ，從我 太太的房間裡拿出1 個小錢包內裝有吸食安非他命用的吸 食器1 組（玻璃球內有微量殘渣），我就向警方表示電話 是我打的，我自願到派出所採尿檢驗證明我沒有吸食毒品 的清白…」、「（問：你最近有無吸食及注射毒品之習慣 ？你有無吸食或施用過毒品？）我都沒有吸食或施用過毒 品。」、「（問：吳張ＯＯ於警訊筆錄中指述，其親眼目 睹你在警方查證身分時走進房間，將該吸食器1 組從你所 背的背包中取出丟到房內床鋪底下你做何解釋？）她口說 無憑，等到採尿檢驗出來就可以證明我沒有吸食毒品的清 白。」等語（見同上偵卷第5 至6 頁），則被告於本案警 詢中始終否認其有何施用毒品之犯行，甚且其同意接受採 尿係為證明清白，凡此均未見其有何主動供承犯罪事實並 接受裁判之情；反觀證人吳張ＯＯ於同日警詢中證稱：「 （問：你如何發現安非他命吸食器是你孫女婿所有？）因 為警方到我住處時，警方向我孫女婿索取證件時，我孫女 婿就進去房間，他進去一會兒時間，我在他房間門口看到 ，我孫女婿從他身上背包取出一個粉紅色小包包（內裝有 安非他命吸食器）丟進他房間床鋪底下，我就當他走出房 門時，到床鋪底下查看，並將該粉紅色小包包交給現場處
理之警方。」、「（問：你是否知道你孫女婿有吸毒？） 我沒看過他吸毒。他的背包都不離身神神祕密，…」等語 （見同上卷第9 頁），並有現場吸食器擺放位置照片與前 述扣案之玻璃球吸食器照片共3 張在卷足憑（見同上卷第 18至19頁），足認到場處理之員警於證人吳張ＯＯ取出並 交付前述玻璃球吸食器時，已有相當事證足認被告有施用 毒品之嫌疑，自斯時起，到場處理之員警即已發覺被告施 用毒品犯行，被告於同日稍晚製作之警詢筆錄亦未有坦承 施用第二級毒品之情事，而係嗣後於檢察官偵查及本院審 理中始坦承犯行，揆諸前述說明，被告所為，僅屬犯罪經 發覺後之自白，則被告及其辯護人主張被告符合自首要件 云云，容有誤會。
（二）關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未逾越法律所規定之範圍，或有濫用權限之情事， 即不得任意指為違法。至刑法上之酌量減輕，必於犯罪之 情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪 情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫 恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援 引法令，自屬失當；再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號分 別著有判例可資參照。觀諸原審判決「事實及理由」欄二 、之記載，原審量定刑度，業已審酌被告即上訴人因施用 毒品經檢察官為緩起訴處分並命其至指定之醫療機構接受 戒癮治療，竟未完成戒癮治療，顯見其自制力薄弱，兼衡 其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被 告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知 如易科罰金，以1,000 元折算1 日，而有期徒刑2 月已為 毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之法定 最低度刑，並無顯然失出之情形，另被告係於假釋付保護 管束期間再犯本件施用第二級毒品之犯行，雖施用毒品屬 自戕行為，然對社會治安仍有潛在危險性，依其情節，並 無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起 社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，至被告及其辯 護人所執其餘上訴理由無非係被告本件施用毒品犯行後之 遭遇，屬檢察官斟酌本件原緩起訴處分應否撤銷之事項， 而與被告犯本件施用第二級毒品罪之原因或環境係屬二事 ，是被告及其辯護人請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云
，實屬無據。又被告既無適用刑法第59條酌量減輕其刑之 事由，自無從適用同法第61條第1 款規定免刑，附此敘明 。
（三）綜上，本件被告上訴請求依刑法第62條自首之規定減輕其 刑，並依同法第59條酌量減輕其刑及依同法第61條第1 款 規定宣告免刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 廖怡貞
法 官 黃沛文
法 官 方祥鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪紹甄
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日