分配合夥利益等
臺灣屏東地方法院(民事),訴字,101年度,115號
PTDV,101,訴,115,20130617,1

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第115號
原　　　告　鄒榮周　
訴訟代理人　劉炯意律師
被　　　告　鄭惠安　
訴訟代理人　焦文成律師
　　　　　　施秉慧律師
上列當事人間請求分配合夥利益等事件，本院於民國102 年5 月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告之民事起訴狀所為之 第1 、2 項聲明本為：「⑴、被告應給付原告新臺幣（下同 ）1,563,722 元，及自民國100 年1 月1 日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。⑵、被告應給付原告100 萬元，及自 起訴狀送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（ 見本院卷第1 頁）；嗣於101 年6 月4 日具狀擴張並更正請 求為：「被告應給付原告6,446,729 元，及自101 年6 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第98 頁）；又於102 年2 月27日具狀擴張並更正請求為：「被告 應給付原告6,531,669 元，及自101 年6 月5 日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第159 頁）。原告 就請求金額部分所為訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲 明，揆諸前揭規定，並無不合，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、兩造及原告配偶黃素惠於95年11月10日合夥設立惠穎實業社 ，由被告擔任負責人，對內負責一切業務，對外代表商號， 後訴外人黃素惠退夥，由兩造各持有二分之一股權，並將公 司更名為惠穎企業有限公司（下稱：惠穎公司），被告為執 行董事，雙方為合夥關係；98年4 月前之盈餘業經兩造分配 完畢，然自98年5 月起被告即未分配盈餘給伊，經伊一再催 促，被告始於100 年1 月計算出盈餘分配，即原告應可分得 1,405,716 元，然被告尚未給付。爰依民法第676 、677 條 請求被告給付該金額。
㈡、另伊發現被告未經其同意擅向主管機關辦理惠穎公司停業登



記，但仍私下利用惠穎公司資源及營業秘密，經營汝欣企業 有限公司（下稱汝欣公司），營業項目含惠穎公司營業項目 全部。且依柏希菲克股份有限公司（下稱柏希菲克公司）函 文所載，該公司共向汝欣公司購買由大安化學製藥股份有限 公司（下稱大安公司）製造，本為惠穎公司代理販售之藥品 可汝心（大）11,316盒，可汝心（中）12,882盒，可汝心（ 小）37,301盒，而侵害原告本於惠穎公司股東身分而可分配 之利益5,125,953 元（計算式：①可汝心（大）11,316盒× 295 元＝3,338,220 元。②可汝心（中）12,892 盒×199.2 元＝2,568,086 元。③可汝心（小）38,800盒×112 元＝4, 345,600 元。三者合計：10,251,906元。10,251,906元÷2 ＝5,125,953 元）。爰依民法第184 條、公司法第23條，擇 一請求被告賠償該金額。並聲明：⑴、被告應給付原告6,53 1,669 元，及自101 年6 月5 日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。⑵、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造原合意設立企業社，故先簽立合夥契約，最後因企業社 之規模較小等問題，決定共同成立並改設立登記惠穎公司， 公司股份登記為被告45% 、原告30% 、訴外人黃素惠25% ， 是以兩造從未實際合夥經營惠穎企業社，原告依民法第676 條請求分配盈餘，並無理由。
㈡、惠穎公司設立之初（即95年11月至97年5 月29日），公司大 小章均由原告保管、公司設立登記於原告自家所開立之動物 醫院、收入均匯入原告開立之惠穎公司帳戶（帳戶、存摺、 印章均由原告保管）、發票亦交由原告開立、公司費用係由 原告以個人支票支付，結帳則由原告結算分配。惟伊於上開 期間，陸續發現原告報予公司之費用有高報情形，另亦發現 實際上原告配偶黃素惠並未入股，故兩造談判後，訴外人黃 素惠於97年5 月29日退股，兩造變更登記為各50% 股份，惠 穎公司始由伊全部接管，但因原告未交接任何現金予伊，所 以貨款全由伊個人代墊支付。嗣至98年4 月，惠穎公司貨款 收入尚未兌領，然因原告於98年3 月5 日表示需用現金，故 伊以個人現金墊付，致惠穎公司全無資金可供營運，伊不堪 持續墊付貨款，始將惠穎公司聲請停止營業，並辦理停業登 記，而非因私下設立汝欣公司所致。
㈢、雖被告曾手寫如本院卷第4 頁之結算單，然緣由為伊不堪原 告藉其業界之影響力，滋擾上游廠商，故於未精算惠穎公司 迄至99年4 月間之收入、稅捐、被告本身盈餘分派等情形下 ，方提出以1,563,722 元與原告結算之提議，然此部係以原 告配合辦理惠穎公司解散登記為和解方案之條件，而上開和



解提議未曾獲原告首肯，和解合意並未達成、條件亦未成就 而無效，原告自難據此請求伊應給付分派盈餘；況原告雖為 惠穎公司股東，如欲主張分配公司股利，仍應依公司法規定 為之，惟惠穎公司始終並未召集股東會，亦未為任何分配利 潤之股東會決議，故原告主張伊應分配惠穎公司利潤，實無 理由。
㈣、依柏希菲克公司之日報表，亦僅少數進貨紀錄係於惠穎公司 停業前，由汝欣公司購入可汝心藥品；且惠穎公司與汝欣公 司於法律上為獨立之法人，本可為各自公司利益與柏希菲克 公司交易，且兩造間並無競業禁止之約定，可汝心藥品之商 標權亦為被告個人所有，被告本得另行販售可汝心，實難謂 被告有違反競業禁止之情形等語置辯。並聲明：⑴、原告之 訴駁回。⑵、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
三、兩造對於下列事項均不爭執，並有合夥契約書、手寫結算書 、存證信函、不起訴處分書、刑事再議狀、公司登記資料查 詢、有限公司變更登記表、財政部臺灣省南區國稅局東港稽 徵所函、臺南市政府營利事業登記證、有限公司設立登記表 附卷可證，堪信為真實：
㈠、兩造、訴外人即原告配偶黃素惠，於95年11月10日簽訂合夥 契約書，上載「約定成立「惠穎實業社」，所在地為台南市 ○○區○○路000 號；原告出資6 萬元，被告出資9 萬元， 黃素惠出資5 萬元；並選任被告為商號負責人，對內負責一 切業務，對外代表商號；本商號之盈餘虧損應按照各合夥人 出資比例為分派標準」，該契約書之形式為真正。然事後兩 造並無聲請惠穎實業社之商號登記。（見本院卷第3 頁）㈡、惠穎企業有限公司於95年11月23日申請設立登記，董事為被 告，股東為原告及黃素惠，並於97年5 月30日辦理變更登記 （黃素惠退股，兩造於此際股權均為50% ）；於99年5 月5 日申請自99年5 月5 日起至100 年5 月4 日止辦理暫停營業 ，嗣於100 年5 月5 日辦理停業登記。代表人與負責人均為 被告，公司所在地本為台南市○○區○○路000 號2 樓，嗣 於97年間改為屏東縣東港鎮○○路0 段000 號。所營事業為 ：寵物用品批發業、動物用藥品批發業、寵物用品零售業、 動物用藥零售業、管理顧問業、國際貿易業。（見本院卷第 22、23頁、第43頁、第62、63頁、第75至第77頁）㈢、汝欣企業有限公司則於96年2 月12日設立登記，於101 年2 月22日辦理變更名稱為汝欣生物科技有限公司。代表人為被 告，公司所在地為屏東縣東港鎮○○路0 段000 號1 樓。汝 欣企業有限公司於96年2 月12日設立登記時，登記所營事業



除與上開惠穎企業有限公司全部相同外，另包括飼料零售業 、未分類其他服務業；嗣於101 年2 月22日增加營業項目有 食品什貨批發業、化妝品批發業、食品什貨、飲料零售業、 化妝品零售業無店面零售業、布衣著鞋帽傘服飾品批發業、 布衣著鞋帽傘服飾品零售業。（見本院卷第24、25頁、第44 頁、第173頁）
㈣、本院卷第4 頁手寫單之形式為真正。（見本院卷第4頁）㈤、原告於100 年1 月28日寄發存證信函，請求被告於春節前將 上開金額匯入原告帳戶；復於100 年9 月22日再次去函被告 表示願意配合相關解散登記程序，故請於函到5 日內通知辦 理解散登記之配合程序並匯入上開金額；被告則於100 年10 月6 日去函原告稱惠穎公司業於99年5 月間辦理暫停營業， 故原告僅得分紅至99年4 月，另上開金額並未得原告同意首 肯，故並無達成上開金額結算之合意。（見本院卷第5 至第 7 頁、第16至第21頁）
㈥、原告提起背信、侵占之告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署於 100 年10月19日以100 年度偵字第9204號為不起訴處分，其 中業務侵占告訴部分，經高雄高分檢檢察長認再議無理由， 於101 年4 月3 日以101 年度上聲議字第425 號處分書駁回 再議，並未發回續查；背信部分則經提起再議發回，復經同 署於101 年8 月17日以101 年度偵續字第38號為不起訴處分 ，又經臺灣高等法院高雄分院檢察署於101 年10月18日以10 1 年度上聲議字第1679號駁回而確定。原告嗣提起聲請交付 審判，經本院刑事庭以101 年度聲判字第17號駁回確定。（ 見本院卷第8 至第15頁、第66、67頁、第135 至第137頁）四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 規定整理 並協議兩造簡化爭點結果如下：⑴、原告依民法第676 、67 7 條請求被告給付兩造間合夥事業自98年5 月起之分配利益 1,405,716 元，有無理由？⑵、原告認被告未經原告同意擅 向主管機關辦理惠穎公司之停業登記，但私下利用惠穎公司 之資源及營業秘密，以同樣販賣可汝心藥品之方式，經營汝 欣公司而有刑法上背信行為，且亦違反公司法第23條忠實執 行業務、善良管理人注意義務之規定，而侵害原告本於惠穎 公司股東身分而可分配之利益，故依民法第184 條、公司法 第23條，擇一請求被告賠償5,125,953 元，有無理由？茲分 述如下：
㈠、兩造係於95年間，以共同成立並聲請登記之意思而為設立惠 穎公司之行為，並非成立合夥關係：
⒈經查，兩造雖與訴外人黃素惠於95年11月10日簽訂合夥契約 書，上載「約定成立「惠穎實業社」，所在地為台南市○○



區○○路000 號；原告出資6 萬元，被告出資9 萬元，黃素 惠出資5 萬元；並選任被告為商號負責人，對內負責一切業 務，對外代表商號；本商號之盈餘虧損應按照各合夥人出資 比例為分派標準」等語，然事實上兩造並無依此合夥契約內 容聲請惠穎實業社之商號登記、亦未曾向主管機關申請報備 聯合執業合夥契約書、從未向國稅局或經濟部申報惠穎實業 社之執行業務損益表、會計師盈餘分配表。而係於95年11月 21日簽訂惠穎公司股東同意書後，於95年11月23日向主管機 關申請設立登記惠穎公司，董事為被告，股東為原告及黃素 惠，登記被告出資額為225,000 元、原告出資額為15萬元、 訴外人黃素惠出資額為125,000 元，並於97年5 月30日辦理 變更登記（黃素惠退股，兩造股權均為50% ）等情，為兩造 所不爭執，並有惠穎公司設立登記表、變更登記表在卷可憑 （見100 年度他字第270 號卷第58至第68頁），堪信為真實 。
⒉況原告亦於本院陳稱：「合夥契約書出資實際上我們並沒有 拿錢出來，都是會計師張羅，我忘記當時分派盈餘的比例為 何，本來是想要以實業社的名義來成立，但是因為出資額的 問題，所以就改成成立公司來賣藥」，復於偵查時陳稱：「 從企業社轉為惠穎公司，這段過程我知道」等語（見本院卷 第132 頁、100 年度他字第270 號卷第83頁）；以及被告曾 於95年間向玉山銀行申請開立客戶名稱為「惠穎公司籌備處 」、出生日期（應為設立登記日期）為95年11月21日之帳戶 ，亦有存款戶約定書暨客戶基本資料附卷可證（見本院卷第 116 至第118 頁），亦證兩造雖本欲成立合夥關係，然事後 推翻改以成立惠穎此一有限公司作為兩造經營模式，合夥關 係並不存在。
⒊按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有 。合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額 ，連帶負其責任。民法第667 條、第668 條、第681 條分別 定有明文。顯與一人以上之股東，以出資額為限對公司負其 責任之公司法第99條所定義之有限公司不同。綜上，兩造間 暨於簽定惠穎公司股東同意書後，於95年11月23日申請設立 登記惠穎此一有限公司，足見確係以成立有限公司之方式決 定出資、股東責任以及對外營業，而與合夥人需負補充連帶 責任之合夥事業無涉，故原告依民法第676 條、第677 條合 夥關係請求分配盈餘，並無理由。
㈡、被告並無違反公司法第23條忠實執行業務、善良管理人注意 義務之規定，而侵害原告本於惠穎公司股東身分而可分配之



利益：
⒈按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務 ，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」公司法 第23條第1 項定有明文，此項規定規範公司負責人之忠實義 務，其請求主體依上述文義，應僅限於公司，析言之，公司 負責人係對公司（股東全體）負忠實義務，而非針對股東個 人。故公司法第23條第1 項乃指公司受有損害，公司向負責 人請求損害賠償之情形，是原告依此請求被告賠償，自無理 由。
⒉另按公司法第23條第2 項解釋上請求主體雖包括公司之股東 ，然所謂「忠實執行業務」係指公司負責人是否利用職務之 便，得知本應屬於公司之訊息或機會而圖利自己之情形。經 查，雖大安公司函覆本院稱於99年6 月11日後確有出貨可汝 心藥品與汝欣公司，惟於此時間之前，大安公司均僅出貨與 惠穎公司，而未曾出貨與汝欣公司，此有大安公司101 年3 月29日大安化藥字第0000000 號函暨所附表格、銷貨日報明 細表等附卷可證（見本院卷第52至第54頁、100 年度他字第 270 號卷第72至第76頁）；而惠穎公司於99年5 月5 日即申 請自99年5 月5 日起至100 年5 月4 日止辦理暫停營業，嗣 於100 年5 月5 日辦理停業登記等情，為兩造所不爭執，足 見被告辯稱雖曾以訴外人汝欣公司為名向大安公司購置可汝 心藥品，但確係在惠穎公司辦理暫停營業「之後」為之，亦 即並無在惠穎公司仍實際營業期間，同時以汝欣公司為名， 利用惠穎公司之資源及營業秘密，向大安公司購置可汝心藥 品後再對外販售得利等情為真。又查，除柏希菲克公司於98 年4 月3 日曾向汝欣公司進貨「可汝心S 紫」1,499 盒外， 汝欣公司並未在惠穎公司仍正常營運之期間內（即95年11月 23日起至99年5 月5 日止）販售可汝心藥品與柏希菲克公司 獲利，此有進貨憑單日報表附卷可證（見本院卷第90頁）； 況縱認被告曾以訴外人汝欣公司為名於98年4 月3 日銷售柏 希菲克公司1,499 盒之「可汝心」藥品，然該藥品之商標權 人本為被告個人，申請日期為96年12月5 日，專用期限至10 7 年10月15日等情，亦有經濟部智慧財產局商標資料檢索服 務附卷可證（見本院卷第17 0頁），故亦難認被告有何利用 惠穎公司之資源及營業秘密而不當販售可汝心藥品之行為。 ⒊除此，原告並未舉證被告有何利用職務之便，得知本應屬於 於惠穎公司之訊息或機會而圖利自己之情形，其依民法第18 4 條、公司法第23條，擇一請求被告賠償5,125,953 元，自 無理由。
㈢、綜上，本件兩造並非成立合夥關係，被告並無違反公司法第



23條忠實執行業務、善良管理人注意義務之規定，而侵害原 告本於惠穎公司股東身分而可分配之利益。是原告請求被告 給付合夥分配利益、賠償損害，均無理由，應予駁回。而原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審 酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，末此指明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日
民事第一庭 法 官 羅培毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 徐建功
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日