臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 葉泓緯
上 一 人
選任辯護人 郭寶蓮律師
被 告 陳柏瑋
被 告 徐得恩
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第5859號），本院判決如下：
主 文
戊○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹個）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，未扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹個）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並向公庫支付新台幣伍萬元。未扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹個）與卓昭逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與卓昭逸連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元與卓昭逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與卓昭逸之財產連帶抵償之。
事 實
一、戊○○明知甲基安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且係經中央衛生主管 機關依藥事法公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、轉讓、 販賣，竟分別為下列犯行：
㈠戊○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國100 年10 月22日凌晨4 時32分許，以其使用之以丙○○名義申辦之00 00000000號行動電話與甘哲銘持有之0000000000號行動電話 聯繫後，約定於當日上午5 時21分許，在屏東縣屏東市○○ 路00巷0 號轉讓甲基安非他命予甘哲銘。
㈡戊○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，
與丙○○持有之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜， 約定於100 年10月27日16時38分許，在屏東縣屏東市○○路 000 巷0 號「和鑫釣蝦場」後面，販賣價值新臺幣（下同） 1 千元之甲基安非他命予丙○○，並委由不知情之不詳男子 交付之。
二、丁○○前於98年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6 月 確定，於98年12月8 日執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安 非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款之第二級毒品，不得非法施用，竟基於幫助施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於101 年1 月間某日，出面代黃 淑逢購買價值2 千元之甲基安非他命，並在屏東縣麟洛鄉中 山路某處，交付予黃淑逢供其施用。
三、乙○○明知甲基安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟意圖營利，與卓昭逸（另行起訴）共同基於販賣甲基安 非他命之犯意聯絡，由卓昭逸先以其所有門號0000000000號 行動電話作為販毒聯絡工具，與黃淑逢持有之0000000000號 行動電話聯繫毒品交易事宜，談妥後推由乙○○於101 年4 月22日凌晨2 時7 分許，在屏東縣麟洛鄉中山路「金品味檳 榔攤」前，販賣價值2 千元之甲基安非他命予黃淑逢，嗣因 警方實施通訊監察，循線查獲上情。
四、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法 則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應 實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人丙○ ○、甲○○、甘哲銘之警詢供述，對被告戊○○而言，係屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人爭執該證據之證 據能力（本院卷第32頁），本件查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之5 之情形，且上開3 位證人於偵訊或本院證述略 如該次警詢陳述，依據前開說明，上開3 位證人之警詢供述 ，應無證據能力。
二、被告戊○○之辯護人以證人甲○○持有之門號0000000000號 行動電話內簡訊內容與犯罪事實無關，認該等簡訊沒有證據 能力云云，惟查，上開簡訊內容係屬電信公司依據電信電磁
傳播以行動電話之機器接收之內容，乃為電信業務之紀錄， 係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然此一紀錄 ，係因電信公司本於其業務以電信電磁傳播而為，發生錯誤 之可能性極低，故屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定之 例外，而有證據能力。辯護人僅為前揭抗辯，對該等簡訊之 真實性並無爭執（本院卷第32頁），不存在真實性之問題， 又無說明有何顯不可信之情況，上開抗辯應屬證明力之範疇 ，非屬證據能力有無之問題，本院認為前開簡訊符合上開例 外規定，顯然於作成時並無錯誤，核屬適當而得為證據。三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於 審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告 及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力 ，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第32頁），本院審 酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案 之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告戊○○部分
㈠被告戊○○於上開時地轉讓禁藥甲基安非他命予證人甘哲銘 之事實，業據被告戊○○於偵訊及本院審理時坦承不諱，核 與證人甘哲銘於偵訊證述情節大致相符，並有被告戊○○使 用之以丙○○名義申辦之0000000000號行動電話與證人甘哲 銘持有之0000000000號行動電話通聯紀錄、通聯調閱查詢單 等資料附卷可稽，足徵被告戊○○確有於前揭時地轉讓甲基 安非他命予證人甘哲銘，至為明確，是被告戊○○之自白與 事實相符，此部分事證明確，被告戊○○前揭轉讓禁藥甲基 安非他命之犯行，洵堪認定。
㈡訊據被告戊○○矢口否認有何於上開時地販賣甲基安非他命 予證人丙○○之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命1 千 元給丙○○，我是轉讓給他，他是以恐嚇的方式，說借走後
要還我，也沒有還我，我有丙○○的借據，他自己有簽名， 簡訊是丙○○跟黃旭宏之間的債務問題，不是毒品交易，我 沒有販賣毒品云云（偵卷第101 至102 頁，本院卷第31至32 頁）。經查：
⒈上開被告戊○○販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之事 實，業據證人丙○○於偵訊證稱：於100 年10月27日16時許 ，在和鑫釣蝦場後面，我有向戊○○購買1 千元之安非他命 ，他叫其他人送過來的，那個人我不認識，我打戊○○的行 動電話與戊○○聯絡，戊○○有傳簡訊給我，簡訊被我媽媽 甲○○看到，簡訊的意思是我欠戊○○錢，戊○○說我欠他 朋友錢，事實是我跟戊○○買毒品欠的錢等語明確（偵卷第 92至93頁）；復於本院審理證稱：我有吸食安非他命，我的 安非他命是跟戊○○買的，起訴書所載在100 年10月27日下 午4 點多在屏東市忠孝路和鑫釣蝦場我有跟戊○○買1 千元 安非他命，我打給戊○○的手機，電話中約好要買1 千元安 非他命，約在釣蝦場交貨，實際上送毒品到釣蝦場給我的人 我不認識。後來戊○○一直傳簡訊給我母親要錢，因為我有 欠他錢，是買安非他命的錢，我欠他3 萬多元，有些是買毒 品的錢，有些不是，有些是我沒錢生活跟他借的，錢各是多 少我沒有實際算，那時都混在一起，沒有辦法分辨，100 年 9 月5 日簽的借據是生活費的，金額19,500元，沒有機車修 理費，那時候沒有撞壞，我跟他借機車出了小車禍，然後把 機車側板刮到，但他沒有說要我賠錢。我是10月27日在釣蝦 場被警察查獲，有扣到毒品，不是警員叫我講的，那時警員 問我毒品是跟誰拿的，我才跟警員說是跟戊○○買的。我和 戊○○是國中同班同學，生活費跟毒品的錢是我拜託他讓我 欠的，欠很久了，我不記得何時開始，那時我有工作，領錢 時多少會還他一些，有借有還，總共欠多少我沒有記。100 年10月27日我們通話後，我說要買1 千元，那時我有跟他講 我人在哪裡，他說會叫人拿給我，當日通話好幾次是我打電 話問他什麼時候會到，共通幾次電話我沒有記等語綦詳（本 院卷第60至64頁）。查證人丙○○與被告戊○○為國中同學 ，有金錢借貸及房屋借住之往來，業據證人丙○○於本院供 明在卷，足見其等甚有情誼，並無怨隙，又證人丙○○歷次 所證並無齟齬，衡情當無甘冒偽證重責迭次設詞誣陷被告戊 ○○之理，且其所證與通聯記錄復屬合致，參以證人丙○○ 並無因該次施用第二級毒品甲基安非他命而遭檢察官起訴， 不存有供出來源獲得減刑寬典之企圖，且證人丙○○亦在通 聯紀錄上簽名確認，足徵上開所證，應信屬實，堪以採信， 被告戊○○確有上開販賣甲基安非他命予丙○○之犯行，至
為灼然。
⒉證人丙○○使用之0000000000號行動電話於100 年10月27日 與被告戊○○所有使用之0000000000號行動電話有高達10餘 次之通話及簡訊紀錄，最後一通係於當日下午4 時38分許， 此有通聯紀錄附卷可稽（他卷第58至60頁），並據證人丙○ ○閱覽簽名捺印確認無誤，被告戊○○亦不否認此為其等間 之通聯紀錄，又上開聯繫時間與證人丙○○迭次證述時間一 致，顯見證人丙○○係於詳細勾稽查對該通聯紀錄後，始為 註記並坦承此次毒品交易，其供述當屬慎重，並非任意妄言 。本院對照上開通聯紀錄，被告戊○○與證人丙○○於100 年10月26日有20餘通之通話及簡訊紀錄，聯繫時間從凌晨起 即有數通，再由傍晚延續至深夜，合計高達20餘次，與10月 27日之聯繫情狀總計高達30餘次，另並有多次未接通之通話 ，足見其等該2 日聯繫甚為頻繁急切，此一現象即與需毒孔 急情狀相合，其等舉措甚有可疑，益徵被告戊○○顯有上開 販毒之舉。
⒊證人甲○○即丙○○之母於偵訊證稱：案發後丙○○的手機 不能用，拿我的手機去用，結果戊○○傳簡訊傳到我的手機 被我看到，後來看到是他一直要來催討錢，我忘記有沒有寫 多少錢，我後來有報案，丙○○跟我承認說那些都是買毒品 欠的錢，後來戊○○有請他阿嬤打電話給我，說我兒子有欠 他錢，他應該也不敢讓他阿嬤知道是買毒品的錢等語（偵卷 第92至93頁）；復於本院審理證述：我認識戊○○，他是我 兒子的國中同學，我當初會報案是因為戊○○一直傳簡訊到 我的手機，說要找我兒子丙○○，那個簡訊好像是我兒子有 跟人家借錢，他要跟我兒子討錢，但是戊○○提不出那筆帳 是怎麼來的，我有問我兒子，我兒子那時已經有沾染毒品， 他說那是毒品的款項，這3 萬多元是毒品款項還是我兒子跟 人家借的生活費，他們各說各話，因為他們也沒有跟我據實 以報，我也不知道到底事實是怎麼樣，我根本不了解這筆款 項是有一半跟他借生活費還是通通都是毒品的，戊○○只說 我兒子有跟他借這筆款項，他說跟他借貸，我也不知道什麼 時候借貸，他也沒辦法明確跟我說我兒子什麼時候跟他借這 筆錢，我兒子還沒被抓之前，戊○○就常常來我家出入，三 更半夜載我兒子出門，次數很頻繁，後來我兒子被抓到，我 兒子有坦承說那款項都是買毒品的，我兒子被抓後，供出是 買毒品，這時我才知道我兒子跟戊○○買毒品，簡訊內容我 有問過我兒子，他說那都是戊○○自己講的等情（本院卷第 64至66頁），核與卷附被告戊○○以0000000000號行動電話 傳送至證人甲○○0000000000號行動電話之9 通簡訊內容大
致相符（他卷第29至33頁），查證人甲○○固為證人丙○○ 之母，然其與被告戊○○並無怨隙，並非處於對立地位，亦 無因構陷被告戊○○而獲得利益，且其前開證述並無齟齬， 衡情當無甘冒偽證重責設詞誣陷被告戊○○之必要，其上開 證述，應信屬實，堪以採信，足徵被告戊○○確實於100 年 12月間起屢次傳送簡訊催討證人丙○○之欠款，至為明確。 被告戊○○雖全盤否認此一欠款為毒品交易款項，然查，被 告戊○○自警詢迄偵訊，均無隻字片語提及黃旭宏此人，遲 至本院始為提出，顯有可疑；再者，被告戊○○案發迄今歷 時1 年，卻仍無法詳為說明上開簡訊所指借款之來龍去脈， 亦有疑義；況倘真有此筆向黃旭宏之借款，被告戊○○理當 要求該債權人自行向丙○○催討欠款，豈有非屬當事人卻如 此急切催討欠款反令該債權人隱而不見之理？是被告戊○○ 前開所辯，顯違常情，應屬不實，難以採信。另被告戊○○ 雖於本院提出證人丙○○借據為證，惟查，證人丙○○既於 本院坦認其有積欠被告戊○○該筆款項，顯見其並無抵賴不 認之意圖，此節亦與丙○○於本院證述：簡訊之欠款部分為 生活費借貸部分為毒品交易等語相合，尚難以此據為被告戊 ○○有利之認定，況被告戊○○時稱證人丙○○積欠其生活 費，時稱積欠黃旭宏款項，益見其上揭辯解不實。 ⒋況被告戊○○曾於警詢供稱：我於100 年7 月起販賣甲基安 非他命給丙○○、甘哲銘，我販賣甲基安非他命給丙○○10 幾次，每次1 小包1 千元，100 年8 至9 月份他都有給我錢 ，到10至12月份丙○○向我購買甲基安非他命每次1 千元就 欠著，欠了2 萬8 千元等語（警卷第65頁），查被告戊○○ 於該日第1 次警詢時先否認有販賣毒品予丙○○，於該日第 2 次警詢時始承認上情，此有上開警詢筆錄可按，足見其係 於深思熟慮下始為前開詳盡供述，參以其並無爭執警詢自白 之任意性，倘無販賣毒品予證人丙○○之情事，豈可能於警 詢自承有毒品交易，陷己於販賣甲基安非他命之重罪？參以 依據上開通聯紀錄，被告戊○○與丙○○於100 年10月26、 27日之電話聯繫極為頻繁，甚有可疑，而被告戊○○所稱丙 ○○積欠其毒品款項2 萬8 千元一情，亦與上開簡訊所載3 萬元金額相近，足見被告戊○○確有前開販賣毒品予丙○○ 之事實，至為明確，其前揭辯解，乃屬臨訟卸責之詞，委無 可採，其確有本件販賣甲基安非他命之犯行無誤。 ⒌查販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者 販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量
較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實 價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得 上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證 據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒 品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營 利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事 庭會議決議意旨參照）。證人丙○○購得甲基安非他命1 千 元，業如前述，被告戊○○倘無從中賺取差價，當不可能甘 冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而販賣毒品，且被 告戊○○亦於警詢坦承有所獲利，有警詢筆錄可佐，是其販 賣甲基安非他命予證人丙○○，主觀上具有營利之意圖，亦 臻明確。至證人石吳鳳珠即被告戊○○之祖母雖於本院審理 證稱：有不詳男子至其住處找丙○○要錢等語（本院卷第67 頁），惟查，證人石吳鳳珠無法明確說明該人為何人？要催 討何種項目之金錢？為何至戊○○住處找丙○○？足見其上 開證詞甚有瑕疵，自難為被告有利之認定。
⒍此外，復有通訊監察書、通聯調閱查詢單、通聯紀錄等資料 在卷可參，被告戊○○顯有於上開時地，販賣1 千元之甲基 安非他命予丙○○之犯行，其前揭辯解，顯屬飾詞狡卸之詞 ，不足採信，本件事證已臻明確，應依法論科。二、被告丁○○部分：
上開被告丁○○幫助黃淑逢施用第二級毒品甲基安非他命之 事實，業據被告丁○○於偵訊及本院審理時坦承不諱（偵卷 第67頁，本院卷第31頁），核與證人黃淑逢於警、偵訊證述 情節大致相符。又證人黃淑逢經採尿送驗結果，呈甲基安非 他命陽性反應一節，有採集尿液姓名對照表、尿液初步檢驗 報告單各1 份附卷可稽，顯見其有施用毒品甲基安非他命無 誤，足徵被告丁○○確有於前揭時地代黃淑逢購買甲基安非 他命，至為明確。此外，復有毒品初步檢驗報告單、現場照 片等資料在卷可佐。足見被告丁○○前開自白與事實相符， 其確有出面代黃淑逢購買毒品而交予黃淑逢施用之事實無誤 。本件事證明確，被告丁○○前揭幫助施用甲基安非他命之 犯行，堪以認定。
三、被告乙○○部分：
上開被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃淑逢
之事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不 諱（警卷第93至94頁，偵卷第102 頁，本院卷第31頁），核 與共同正犯卓昭逸、證人黃淑逢於警詢或偵訊證述情節大致 相符（警卷第34、175 至180 頁，他字第481 號卷第79至82 頁，偵卷第77頁）。又證人黃淑逢以其所有之0000000000號 行動電話與共同被告卓昭逸所有之0000000000號行動電話聯 繫交易毒品事宜一節，有通訊監察書、通聯記錄、通訊監察 譯文（警卷第44、185 頁）附卷可稽，足見上開證人黃淑逢 確有使用前揭行動電話向卓昭逸聯絡甲基安非他命買賣一事 。另上開證人黃淑逢經採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性 反應一節，有採集尿液姓名對照表、尿液初步檢驗報告單各 1 份在卷可按（警卷第181 至184 頁），顯見證人黃淑逢有 施用毒品甲基安非他命無誤，參以販賣第二級毒品甲基安非 他命為重罪，倘無牟利，豈可能任意為之，又豈有坦承此等 重罪之理，益見被告乙○○前開販賣甲基安非他命所為，顯 有營利意圖至明。此外，復有通聯調閱查詢單等資料附卷可 憑，足見被告乙○○前開自白與事實相符，其確有於上開時 地與卓昭逸共同販賣毒品甲基安非他命予黃淑逢之犯行，至 為灼然，此部分事證明確，被告乙○○前開犯行，洵堪認定 。
四、論罪科刑：
㈠核被告戊○○上開事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。被告戊○○上開事實一㈡所為，則係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告戊○ ○雖由不詳之人交付毒品予證人丙○○，然本件尚乏事證可 資認定此部分有共同犯意之聯絡，爰不為共同正犯之認定， 併此敘明。被告戊○○上開2 罪，犯意各別，行為互異，本 院自應分別論罪，合併處罰。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實行犯罪之行為者而言，既係出面購買毒品，就 施用行為給予助力，原判決論以幫助犯，自無違法（最高法 院101 年度台上字第2065號判決意旨參照）。核被告丁○○ 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第30條第 1 項之幫助施用第二級毒品罪。應依刑法第30條第2 項之規 定，依正犯之刑減輕之。被告丁○○前於98年間，因竊盜案 件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於98年12月8 日執行完 畢一節，有被告全國前科紀錄表在卷可按，於5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並先 加後減之。
㈢被告乙○○上開事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條
第2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○與卓昭逸就上開事 實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又毒品危害防 制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調 查程序在內，本件被告乙○○於警詢及偵訊業已自白其共同 販賣毒品予上開證人，復於本院審理時坦承上開犯行而自白 ，依據前開說明，符合偵、審自白之要件，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又本件係因警方實 施通訊監察而查獲，被告乙○○並無供出毒品來源因而查獲 正犯或共犯一節，是其自無毒品危害防制條例第17條第1 項 之適用，附此敘明。
㈣按同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟，亦有中小盤之分，甚有僅止於吸毒友儕間互 通有無之有償轉讓，故販賣毒品之罪，法定刑嚴峻，自非不 可考量各種販賣態樣所造成危害社會之相異程度，依個案衡 諸防衛社會目的與被告之客觀犯行、主觀惡性等情狀，而適 用刑法第59條酌量減輕刑度，使裁判之量刑能斟酌至當、符 合比例（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。 被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品罪之法定本刑為7 年以 上有期徒刑之罪，惟其係基於小弟之身份，將毒品交付予證 人黃淑逢，而參與販賣毒品行為，該次販毒所得2 千元，數 量尚少、金額亦低，獲利極微，相較於國際毒梟生產、走私 者，動輒以公斤計算之規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商 之規模相距甚遠，其所為對他人及國家社會法益侵害之程度 相對而言尚非重大，且其犯罪當時為19歲，尚未成年，年輕 識淺，思慮不周，其惡性亦非重大不赦，只因一時受卓昭逸 請託，致罹法定刑為7 年以上有期徒刑之重典，相對於長期 大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害 之程度，倘處以最低度之7 年以上有期徒刑，縱經上開減刑 ，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯 罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。 ㈤爰審酌被告戊○○並無前科，被告丁○○有竊盜前科，被告 乙○○並無前科，素行尚可，明知施用毒品者容易上癮而戒 除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基 ，卻販賣、轉讓、幫助他人施用甲基安非他命，被告丁○○ 、乙○○均坦承犯行，態度尚佳，被告戊○○承認轉讓、否 認販賣之態度，幫助施用及販賣、轉讓毒品之次數，及其等 犯罪之目的、動機、手段，造成之危害，教育程度、家庭經 濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告戊
○○應執行之刑，及依被告丁○○地位、資力等節，諭知易 科罰金之折算標準。
㈥被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因年僅19歲，甚 為年輕，思慮不周，一時失慮，參與上開卓昭逸販賣毒品之 送交毒品犯行，偶罹刑章，經此刑事追訴程序，應當能知所 警惕，信無再犯之虞，目前仍然在學，本院認基於國家社會 之資源有效配置及被告個人未來生活規劃等考量，非無暫緩 執行刑罰餘地，是前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款規定，併宣告緩刑5 年，以啟自 新。又為使被告戒慎自我行為，修復被告對法秩序造成之破 壞，爰並命被告應向國庫支付新台幣5 萬元，以資懲戒。若 被告未履行前開負擔條件情節重大者，檢察官得向本院聲請 依刑法第75條之1 規定撤銷緩刑之宣告，併此敘明。五、沒收：
㈠未扣案0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），為被告戊 ○○持有在上開事實一㈡使用；未扣案0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡），為共同正犯卓昭逸持有在上開事實三 使用，業據證人丙○○、黃淑逢、被告乙○○供明在卷，並 有通聯紀錄附卷可稽，依據動產所有權以占有使用為公示公 信之原則，上開未扣案行動電話即各為被告戊○○、共同正 犯卓昭逸所有，無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，及共同正犯責任共同原理，於被告戊 ○○販毒罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額；於被告乙○○與卓昭逸共同販毒罪刑項下宣告與 卓昭逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與卓昭逸連帶 追徵其價額。
㈡上開事實一㈠被告戊○○使用之0000000000號行動電話，係 以證人丙○○名義申辦，此有通聯調閱查詢單（警卷第128 頁）在卷可佐，非屬被告戊○○所有，爰不為沒收之諭知。 ㈢刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值 ，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒 品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條 例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之 特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務 沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所 得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得 之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得 之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66 年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得
之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件 被告戊○○上開事實一㈡販毒所得1 千元，上開事實三被告 乙○○與卓昭逸共同販毒所得2 千元，雖均未扣案，仍應依 據前開規定及說明，就被告戊○○單獨販毒所得1 千元，於 其犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之；就被告乙○○共同販毒所得2 千元部分，於其 罪刑項下宣告與卓昭逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其與卓昭逸之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條、第59條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
書記官 洪雅玲
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。