臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1485號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張日軍
指定辯護人 李錦臺律師
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
9054號），本院判決如下：
主 文
張日軍犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、張日軍曾因竊盜案件經臺灣屏東地方法院於民國99年4月26 日以99年度簡字第375號判決處有期徒刑3月確定，甫於99年 11月19日執行完畢。詎仍不知悔改，於101年10月31日上午4 時至5時許之間，意圖為自己不法之所有，進入未裝設有大 門及籬笆之屏東縣九如鄉○○路0段地號300號之工地內，徒 手竊取張慶鴻所有而放置於該工地內之鋼筋鐵條32支（寬 1.5 公分、長150 公分，共重75公斤），價值約新臺幣（下 同）1,500 元。張日軍得手後，將上開鐵條搬運至路旁尚未 離去之時，適張呂靜、張慶鴻2 人外出運動，當場發現張日 軍持上開鋼筋鐵條，其2 人隨即出聲質問張日軍何以搬運其 等所有之鐵條。詎張日軍即將鐵條放置於路旁，破口大罵， 隨即橫越馬路，衝向張慶鴻、張呂靜2 人，並基於傷害之犯 意，徒手以拳頭毆打張慶鴻、張呂靜2 人的頭部，致張慶鴻 、張呂靜2 人均受有頭部外傷之傷害。張日軍毆打張慶鴻等 2 人後，立即逃逸，經張慶鴻報警後，為警在屏東縣九如鄉 ○○路0 段00號後方農地逮捕而查悉上情。
二、案經張慶鴻、張呂靜訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證 人張慶鴻、張呂靜、李晉吉等人於司法警察調查中所為之陳 述，為被告以外之人於審判外之陳述，除據辯護人於準備程 序期日明示拒絕納為證據，其警詢中陳述經查無得為證據之 例外情形，應認為無證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，為刑事訴訟法第158 條之3 所明定，被害 人、告訴人，共同被告均係被告以外之人，其在偵查、審理 中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，
以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸上開刑 事訴訟法之規定，其證言即無證據能力（最高法院97年度台 上字第6169號判決意旨及93年度台上字第6578號判例同旨可 參照）。查本件證人張慶鴻、張呂靜2 人於101 年11月13日 檢察官偵訊時係未經檢察官依證人訊問程序命具結後所為訊 問之證述，既未經具結，則其於偵查中所為之證述，依證據 絕對排除法則乃無證據能力，是應認不得作為本案證據之用 。
㈢復按傳聞法則之理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫 徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人 對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為 證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下列所引用之 各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人於本院審判期日 中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作 為證據，合先敘明。
二、實體部分
㈠按刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，旨在以刑罰之手段 ，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法 侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列 舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫 行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之 情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為 之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜 罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗 拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施 之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客 觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其 法定刑，司法院釋字第六三０號解釋闡述甚明（最高法院97 年度台上字第1427號判決參照）。
㈡訊據被告張日軍固坦承有竊取張慶鴻、張呂靜2 人所有之鋼 筋鐵條（本院卷第18頁反面、第92頁反面），惟否認有毆打 張慶鴻等2 人之犯行，辯稱：我要還他們鐵條時，他們不願 意，要攔車抓我去派出所，是他們夫妻要打我，我沒有打他 們云云（本院卷第18頁反面）。經查：證人即告訴人張慶鴻 、張呂靜2 人對於被告如何於竊取鋼筋鐵條後毆打其等2人
等情，已於本院審理中結證明確（本院卷第61至65頁），核 與證人即附近居民李晉吉於本院結證稱「我聽到吵雜聲，開 窗戶看到情形才跑出來，我當時看到被告剛越過馬路，看到 被告打被害人2 人，被害人2 人一直往後退，退到路旁，我 看情形不對，就趕快衝下樓。被告應該先打張呂靜，張慶鴻 要拉開被告，被告轉身打張慶鴻，現場沒有棍子，張慶鴻、 張呂靜沒有拿工具打被告，現場也沒有棍子」等語（本院卷 第65頁反面-67 頁）；證人即被告鄰居曾秋任結證稱「我看 到張日軍兩手打歐吉桑（指張慶鴻），歐吉桑用雙手壓被告 ，兩個人而已，過程不到一分，打完後被告就離開了，我沒 有聽到兩夫妻喊救命，我也不知道他們是誰，沒有看到兩夫 妻拿棍子，也沒有看到兩夫妻在馬路中間攔車」等語（本院 卷第127-128 頁）均大致相符，復有張慶鴻、張呂靜2 人在 寶建醫院之診斷證明書2 紙附卷可證，足認被告有出拳毆打 告訴人2 人之事實，應可採信，所辯是告訴人2 人先持棍毆 打被告云云，顯與事實不符，純屬被告卸責之詞，不足採信 。此外，復有扣押物品目錄表、扣押筆錄、贓物認領保管單 、警員李茂昌偵查報告各一份及現場照片8 張附卷足憑，足 認被告有前開竊盜及傷害之事實，應可採信。本件事證已明 確，被告犯行應可認定。
㈢核被告張日軍所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪及第 277 條第1 項之傷害罪。被告出拳接續毆打張呂靜、張慶鴻 2 人，應屬一接續的傷害行為而致張呂靜、張慶鴻2 人受有 傷害，屬一行為而犯相同的2 傷害罪名，為同種想像競合， 應依刑法第277 條之傷害罪論處。又被告有起訴書所載之前 科及執行紀錄，於民國99年11月19日執行完畢，有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可參。其於5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論 以累犯，並加重其刑。
㈣公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第329 條之準強盜罪云云。 惟查，證人李晉吉於本院結證稱：「沒有看到張呂靜倒地， 也沒有看到他們兩人倒地，我看到被告毆打被害人，到下樓 約2 、3 分鐘，我下去時，已經沒有看到被告，當時張慶鴻 往南，好像在尋找被告，張呂靜往反方向要去騎機車等語（ 本院卷第66、67頁）。證人曾秋任上述證稱：「歐吉桑用雙 手壓被告，兩個人而已，過程不到一分，打完後被告就離開 了，我沒有聽到兩夫妻喊救命」等語。另證人張慶鴻於本院 結證稱：被被告打，並未倒地，他打完後就跑掉了，沒有拿 走鐵條，因鐵條很重等語（本院卷第64頁反面、第65頁）。 證人張呂靜於本院審理時亦結證稱：我問他怎麼搬我們的鐵
條後，他鐵條放下，一直罵一直追我們，追到路邊後就打我 了．．．被告打完我們以後就跑掉，我叫人報警，李晉吉來 的時候，被告已經跑掉了等語（本院卷第61頁反面、第62頁 ）。綜上證人所言，足認本件被告係受告訴人指責而追打告 訴人，並非為防護贓物或脫免逮捕而毆打告訴人。又被告毆 打告訴人後，在證人李晉吉到達前即已逃逸，毆打過程約1 至2 分鐘，時間甚短，尚不足以認定已致使告訴人不能抗拒 之情形。況被告逃逸後，告訴人尚有機會報警而逮獲被告， 依上開判決意旨，尚難認被告行為已達到使被害人不能抗拒 而該當刑法第329 條準強盜罪之要件。是本件辯護人辯稱被 告犯行並非為防護贓物，且尚未使被害人不能抗拒，因認未 該當刑法第329 條準強盜罪要件等語，尚可採信。是檢察官 認被告所為涉犯刑法329 條之準強盜罪，尚有未合，惟因二 者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈤爰審酌被告張日軍有多次竊盜前科，素行不佳，並審酌被告 竊盜被發現後，受告訴人指責，竟心生憤怒而毆打告訴人， 惡性重大，兼衡被告之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、 對於法益所生危害之程度，犯罪後仍否認傷害犯行，態度不 佳，全無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第320 條第1 項、第277 條第1 項、第55條前段、第47條第1項、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官陳新君到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 李佳容
法 官 簡光昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
書記官 廖苹汝
附錄法條:
中華民國刑法第320條第1項、第277條第1項中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。