臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第360號
原 告 詹淑梅
訴訟代理人 曾培雯律師
複 代理人 程昱菁律師
被 告 林王阿嬌（林崁生繼承人）
兼 上一人
訴訟代理人 林進中（林崁生繼承人）
上二人共同
訴訟代理人 林恒毅律師
被 告 林進維（林崁生繼承人）
林財福（林崁生繼承人）
兼 上一人
訴訟代理人 林必勝（林崁生繼承人）
被 告 林汶芳（林崁生繼承人）
兼 上一人
訴訟代理人 林進儀（林崁生繼承人）
被 告 林 陰（林崁生繼承人）
林阿麗（林崁生繼承人）
林旺正（林崁生繼承人）
林陳梅（林崁生繼承人）
林金宏（林崁生繼承人）
林淑惠（林崁生繼承人）
兼 上三人
訴訟代理人 林永訓（林崁生繼承人）
被 告 林阿花（林坤土繼承人）
林以士（林坤土繼承人）
林振宏（林坤土繼承人）
林美玉（林坤土繼承人）
林美雪（林坤土繼承人）
游水盛（林坤土繼承人）
游惠如（林坤土繼承人）
游佳頴（林坤土繼承人）
上 一 人
訴訟代理人 賴素月
被 告 蔡游美鳳（林坤土繼承人）
游素蓮（林坤土繼承人）
游碧珠（林坤土繼承人）
上六人共同
訴訟代理人 游文男 原住新北市○○區○○○路0段000號4
被 告 林致汎（林坤土繼承人）
兼 上一人
訴訟代理人 林婉如（林坤土繼承人）
被 告 林 花（林坤土繼承人）
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國102年5月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林王阿嬌、林進儀、林進中、林進維、林財福、林必勝、林汶芳、林陰、林陳梅、林旺正、林金宏、林永訓、林淑惠、林阿麗應將如附表一所示之地上權登記予以塗銷。
被告林王阿嬌應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積一二一．一四平方公尺之一層平房加強磚造建物即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○○○○號房屋拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人全體。被告林阿花、林以士、林振宏、林美玉、林美雪、游水盛、游惠如、游佳頴、蔡游美鳳、游素蓮、游碧珠、林致汎、林婉如、林花應將如附表二所示之地上權登記予以塗銷。
被告林以士、林振宏應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ａ１部分面積五三．五０平方公尺之二層樓房加強磚造（部分為一層）建物及編號Ａ２部分面積四一．一０平方公尺之鋼鐵造雨遮建物即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○○號房屋拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人全體。
本判決第二、四項之履行期間為陸個月。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告原起訴請求：（一）被告林王阿嬌、林進儀、林進中、 林進維、林財福、林必勝、林汶芳、林陰應將坐落宜蘭縣宜 蘭市○○段000 地號土地（下稱系爭土地）如附表一所示之 地上權登記，於辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記；（二 ）被告林王阿嬌、林進儀、林進中、林進維、林財福、林必 勝、林汶芳、林陰應將系爭土地上門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市 ○○路00○00號建物拆物（下稱系爭20之10號建物），並將 上開建物占用之基地返還原告及其他共有人全體；（三）被 告林阿花、林以士、林振宏、林美玉、林美雪、游水盛、游 惠如、游佳頴、蔡游美鳳、游素蓮、游碧珠、林致汎、林婉 如、林花應將系爭土地如附表二所示之地上權登記，於辦理 繼承登記後，塗銷該地上權登記；（四）被告林阿花、林以 士、林振宏、林美玉、林美雪、游水盛、游惠如、游佳頴、 蔡游美鳳、游素蓮、游碧珠、林致汎、林婉如、林花應將系
爭土地上門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路00號建物（下稱系 爭20號建物）拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其 他共有人全體。嗣於本院審理時，原告追加林崁生之繼承人 林阿麗、林澤山及林錦源為被告，復因林錦源經本院裁定宣 告死亡確定，原告撤回對林錦源之訴，而林澤山於本件起訴 後業於101 年8月19日死亡，原告於102年4月9日具狀聲明應 由其繼承人即被告林陳梅、林旺正、林金宏、林永訓、林淑 惠共同承受訴訟，又原告主張被告林以士、林振宏對於系爭 20之10號建物享有事實上之處分權，被告林王阿嬌則對於系 爭20號建物享有事實上之處分權，原告並就前述（一）、（ 三）之聲明請求被告辦理繼承登記部分予以刪除。原告更正 請求為：（一）被告林王阿嬌、林進儀、林進中、林進維、 林財福、林必勝、林汶芳、林陰、林陳梅、林旺正、林金宏 、林永訓、林淑惠、林阿麗應將系爭土地如附表一所示之地 上權登記予以塗銷；（二）被告林王阿嬌應將系爭土地上如 宜蘭縣宜蘭地政事務所製作之土地複丈成果圖即附圖所示編 號B部分即系爭20-10號建物拆除，並將上開建物占用之基地 返還原告及其他共有人全體；（三）被告林阿花、林以士、 林振宏、林美玉、林美雪、游水盛、游惠如、游佳頴、蔡游 美鳳、游素蓮、游碧珠、林致汎、林婉如、林花應將系爭土 地如附表二所示之地上權登記予以塗銷；（四）被告林以士 、林振宏應將系爭土地上如附圖所示編號A1、A2部分即系爭 20號建物拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共 有人全體。核屬民事訴訟法第255 條第1項第2款規定請求之 基礎事實同一、同條項第3 款規定減縮應受判決事項之聲明 及同條項第5 款規定該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人之情形，應予准許。二、被告林陰、林阿花、林以士、林振宏、林美玉、林美雪、游 水盛、蔡游美鳳、游素蓮、游碧珠、林致汎、林婉如、林花 均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)系爭土地重測整編前為宜蘭市壯四大字90地號土地，於38年 11月間之全體共有人為訴外人林祿鬆、林水根、詹林素鑾、 林青番、林金錫、林錫埤、林春雄、林火盛、林石火、林朝 枝、林阿魚、林永樹等12人共有，被告之被繼承人林崁生、 林坤土單純因系爭土地之部分共有人業已逝世，則未尋覓、 取得相關繼承人之同意，林崁生即自行填具房屋登記保證書 ，僅欲以該保證書證明系爭土地之木造4.16坪建物是由其興
建，並與共有人之一林祿鬆製作無償租用土地租約，於38年 11月28日與共有人林祿鬆持以辦理如附表一所示之地上權登 記，而由該保證書保證原因欄：「38年興建是實，地基所有 者一部份死亡不能地上權登記」之記載可知，林崁生於當時 設定如附表一所示之地上權登記時，並未取得系爭土地全體 共有人同意甚明。而林坤土於當時設定如附表二所示之地上 權登記時，亦面臨系爭土地有部分共有人死亡之事實，林坤 土於當時設定如附表二所示之地上權登記時，亦未取得系爭 土地全體共有人同意。且林崁生申請如附表一所示之地上權 登記時，係與林祿鬆外10人共同申請，林坤土於辦理如附表 二所示之地上權登記時，亦係與訴外人林祿鬆、林金獅、林 朝枝、林石火及林水根共同申請，並非由林崁生、林坤土單 獨申請，自無35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條 、臺灣省政府38年11月10日頒訂臺灣省各縣市辦理單獨申請 地上權設定應行注意事項第1 項有關單獨申請地上權規定之 適用。故如附表一、二所示之地上權登記均屬自始無效。(二)就地上權登記之目的而言，建物之特性即為長期坐落其所在 基地不致改變位置，以此種利用方式，並無容許地上權人可 以隨時任意指定使用位置之必要，地上權人亦無任何正當利 益須隨時變更其建物位置。林坤土設定如附表二所示之地上 權登記時所建造之木造、本國式、面積20坪之建築改良物業 已滅失，如附圖所示編號A1、A2部分之二層樓房加強磚造即 系爭20號建物，於40年前約60年間所建，故系爭20號建物與 如附表二所示之地上權登記無涉，而屬另外之無權占有，林 坤土之繼承人對於如附表二所示之地上權之特定範圍既已不 存在，且被告林以士、林振宏對於系爭20號建物享有事實上 之處分權，故對林坤土之全體繼承人而言，渠等主觀上應無 行使地上權之意思表示，客觀上亦無和平、公然、繼續占有 系爭土地之事實，當無法主張系爭20號建物可對於系爭土地 時效取得地上權。又如附圖所示編號B 部分之一層平房加強 磚造即系爭20-10 號建物，係由被告林王阿嬌單獨出資興建 ，僅其享有事實上處分權，與林崁生其他繼承人無涉，即難 論斷林崁生之全體繼承人對於系爭土地有共同行使地上權之 意思表示，客觀上亦無和平、公然、繼續占有系爭土地之事 實，亦不得對系爭土地主張時效取得地上權。故如附表一、 二所示之地上權登記因未得全體共有人同意為設定，自始無 效，且不符單獨申請地上權之規定，亦不符合時效取得地上 權要件。雖被告林王阿嬌對於系爭20-10 號建物享有事實上 之處分權，被告林以士、林振宏對於系爭20號建物享有事實 上之處分權，然被告林王阿嬌、林以士、林振宏對於系爭土
地並無占有之合法權源。爰依據民法第767 條規定物上請求 權之法律關係及同法第821 條規定，請求被告塗銷系爭土地 如附表一、二所示之地上權登記；被告林王阿嬌、林以士、 林振宏應分別將系爭20號建物及系爭20-10 號建物拆除，將 土地返還原告及其他共有人等語。並聲明：（一）被告林王 阿嬌、林進儀、林進中、林進維、林財福、林必勝、林汶芳 、林陰、林陳梅、林旺正、林金宏、林永訓、林淑惠、林阿 麗應將系爭土地如附表一所示之地上權登記予以塗銷；（二 ）被告林王阿嬌應將系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所製 作之土地複丈成果圖即附圖所示編號B部分即系爭20-10號建 物拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人全 體；（三）被告林阿花、林以士、林振宏、林美玉、林美雪 、游水盛、游惠如、游佳頴、蔡游美鳳、游素蓮、游碧珠、 林致汎、林婉如、林花應將系爭土地如附表二所示之地上權 登記予以塗銷；（四）被告林以士、林振宏應將系爭土地上 如附圖所示編號A1、A2部分即系爭20號建物拆除，並將上開 建物占用之基地返還原告及其他共有人全體。
二、被告林王阿嬌、林進中則以：
(一)被繼承人即訴外人林崁生於38年11月28日檢具土地租賃契約 、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、房屋登記 保證書等文件，向當時臺北縣政府宜蘭地政事務所就系爭土 地辦理如附表一所示之地上權登記，林崁生據以申請地上權 文件中之「建築改良物情形填報表」內容雖記載：式樣：本 國式、構造：木、種類及用土：住家、建物所有權人姓名： 林崁生、土地所有權人姓名：林祿鬆外十名（並蓋有林祿鬆 之印文），且林崁生所提出之房屋登記保證書原因欄亦記載 ：「地基所有者一部份死亡不能地上權設定登記」等文字， 足認林崁生於設定如附表一所示之地上權時，僅取得林祿鬆 之同意，系爭土地部分共有人因死亡而無法得其同意，惟林 崁生係依當時有效之土地法第102 條、土地登記規則第17條 及第32條第1 項之規定，取得鄉鎮保長或四鄰保證書，單獨 聲請地上權登記，合法設定如附表一所示之地上權登記。林 崁生嗣於48年11月3 日死亡，如附表一所示之地上權由其繼 承人即被告林王阿嬌、林進儀、林進中、林進維、林財福、 林必勝、林汶芳、林陰、林陳梅、林旺正、林金宏、林永訓 、林淑惠、林阿麗等人繼承，而原告輾轉受讓取得系爭土地 所有權之應有部分，自應繼受該地上權之負擔。故原告請求 被告林王阿嬌等人塗銷如附表一所示之地上權登記，並無理 由。
(二)系爭20-10 號建物係由被告林王阿嬌起造興建，但當時是採
取夫妻聯合財產制，系爭20-10 號建物屬於被告林王阿嬌及 其配偶林木源（言詞辯論筆錄原記載為林崁生，嗣經被告林 王阿嬌、林進中當庭更正為林木源）所有，林王阿嬌既繼承 如附表一所示之地上權，對於系爭土地自屬有權占有。縱認 林崁生於當時設定如附表一所示之地上權登記有無效原因， 然自38年起即由林崁生及其後代子孫以行使地上權之意思建 屋占有系爭土地迄今，已有一甲子以上時間，業已符合時效 取得地上權之要件，亦非無權占有，故原告請求被告林王阿 嬌應將系爭20-10號建物拆除，並將系爭20-10建物占用之基 地返還原告及其他共有人全體，亦無理由等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林進維、林財福、林必勝、林汶芳、林進儀、林阿麗、 林旺正、林永訓、林陳梅、林金宏、林淑惠、游惠如、游佳 頴則以：同被告林王阿嬌、林進中所言等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
四、被告林以士、林振宏、林阿花雖未於最後言詞辯論期日到場 ，然據其先前到場所為之陳述則以：如附表二所示之地上權 及系爭20號建物都是祖先遺留下來，系爭20號建物是祖父林 坤土所興建，林坤土過世後，由父親林屋城繼承，林屋城過 世後再由被告林以士、林振宏共同繼承，其餘繼承人對於系 爭20號建物都拋棄繼承，其他則同被告林王阿嬌、林進中所 言等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告林陰、林美玉、林美雪雖未於最後言詞辯論期日到場， 然據其先前到場所為之陳述則以：同被告林王阿嬌、林進中 所言等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。六、被告游水盛、蔡游美鳳、游素蓮、游碧珠、林致汎、林婉如 、林花，均未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或答辯。七、得心證之理由：
(一)原告主張其為系爭土地之共有人之一，系爭土地有如附表一 、二所示之地上權登記，目前系爭土地上有坐落如附圖所示 編號A1、A2部分即系爭20號建物及如附圖所示編號B 部分即 系爭20-10 號建物之事實，此有原告提出系爭土地之登記謄 本及如附表一、二所示地上權登記之申請資料為證（見本院 100年度宜調字第100號卷第17至40頁；第42至67頁），並有 宜蘭縣宜蘭地政事務所101年7月11日宜地貳字第0000000000 號函檢送之地上權登記聲請書、建築改良物情形填報表及附 件在卷可參（見本院卷二第118至130頁），且經本院至現場 履勘屬實，此有本院101年4月27日之勘驗筆錄及現場照片附 卷可稽（見本院卷一第214至219頁），並經本院囑託地政機 關實地測量後製作土地複丈成果圖即附圖在卷可參（見本院
卷二第1、2頁），被告對此並無爭執或視同無爭執，堪信屬 實。
(二)按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者， 不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為 之一種，依18年11月30日施行即38年間適用之民法第760 條 規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，故設定地上 權係屬要式行為，必須以書面為之。查如附表一所示之地上 權登記，係被告林王阿嬌、林進儀、林進中、林進維、林財 福、林必勝、林汶芳、林陰、林陳梅、林旺正、林金宏、林 永訓、林淑惠、林阿麗之被繼承人林崁生，會同義務人「林 祿鬆外10名」（僅有林祿鬆1 人簽章），於38年11月28日在 系爭土地上有建築改良物為目的，向地政事務所申請辦理地 上權登記，此有前述原告提出之系爭土地之登記謄本及如附 表一所示地上權登記之申請資料為證，並有宜蘭縣宜蘭地政 事務所101年7月11日宜地貳字第0000000000號函檢送之地上 權登記聲請書、建築改良物情形填報表及附件在卷可參。如 附表二所示之地上權登記，係被告林阿花、林以士、林振宏 、林美玉、林美雪、游水盛、游惠如、游佳頴、蔡游美鳳、 游素蓮、游碧珠、林致汎、林婉如、林花之被繼承人林坤土 ，會同義務人「林祿鬆、林錫埤、林秋明、林琛生、林金獅 、林永成、林朝枝、林石火、林水根、林旺然、郭榮果」（ 僅有林祿鬆、林琛生、林金獅、林朝枝、林石火、林水根簽 章），於38年11月28日在系爭土地上有建築改良物為目的， 向地政事務所申請辦理地上權登記，此有前述原告提出之系 爭土地之登記謄本及如附表二所示地上權登記之申請資料為 證。故如附表一、二所示之地上權登記，形式上均係權利人 及義務人共同聲請辦理登記，並非權利人單獨聲請登記，且 已明顯欠缺其上所列全體共有人之簽章。再經本院比對系爭 土地之土地登記謄本資料，系爭土地於38年11月28日當時之 共有人，應係「林祿鬆、林水根、詹林素鑾、林青番（上3 人為林旺然之繼承人，但林水根於繼承前已為共有人之一） 、林金錫（林水成之繼承人）、林錫埤、林春雄（林秋明之 名義更正）、林火盛（林繼隆之更正）、林石火、林朝枝、 林阿魚、林永樹（林琛生之繼承人）」，此有宜蘭縣宜蘭地 政事務所101 年9月4日宜地壹字第0000000000號函檢送之系 爭土地登記資料謄本、異動索引資料及臺灣省土地關係人繳 驗憑證申報書在卷可憑（見本院卷二第182至279頁）。對照 前述如附表一、二所示之地上權登記之原始申請資料，可知 原始申請資料上所列之全體共有人亦屬有誤。如附表一、二 所示之地上權登記，既屬權利人及義務人共同聲請，依當時
有效之民法第819條第2項規定，共有物之處分、變更、及設 定負擔，應得共有人全體之同意，應取得系爭土地全體共有 人之同意而為之，然如附表一、二所示之地上權登記，均未 經全體共有人之同意而設定，依法自屬無效。被告主張被繼 承人林崁生、林坤土辦理如附表一、二所示之地上權登記， 為單獨聲請登記地上權，應適用當時有效之土地法第102 條 、土地登記規則第17條及第32條第1 項之規定，於取得鄉鎮 保長或四鄰保證書後，得合法單獨聲請登記云云，顯屬無據 。
(三)次按：登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特 殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明 理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。證明登記原因文件或 土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保 證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文 件不能提出之實情。又本省各縣市辦理地上權設定登記時， 如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法 租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者 ，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉 鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17 條第2項規定，單獨聲請登記。此為35年10月2日公布施行之 土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，及38年11月10日 臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設 定登記應行注意事項第1 項所分別明文。前述關於地上權之 登記，「注意事項」雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所 之保證書，並規定應提出繳納租金之憑證。然單獨申請地上 權設定登記之前提，仍以建物基地使用人如已向基地所有人 訂有口頭或書面之合法的租賃契約或地上權契約，惟基地所 有人拒不履行共同申請為要件，故依當時土地登記規則第17 條之規定，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請 登記時，得「由其陳明理由填具保證書」呈請單獨聲請登記 ，並依同規則第32條第1 項規定檢具「證明登記原因文件」 或土地權利書狀，如不能提出該證明登記原因文件或土地權 利書狀時，則應取鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書以為替代 ，以證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有 權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自 應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權 人之權利。如附表一所示之地上權登記之原始申請資料，林 崁生雖有檢附土地租約及房屋登記保證書，房屋登記保證書 記載因「所有者一部分死亡，不能地上權設定登記」等語， 然對照同時聲請如附表二所示之地上權登記之原始申請資料
，當時系爭土地之共有人除林祿鬆以外，至少林朝枝、林石 火、林水根等人均屬生存且可簽章同意，該房屋登記保證書 卻未陳明有何特殊原因不能覓致林朝枝、林石火、林水根等 人共同聲請登記，而僅能覓至林祿鬆1 人簽章，且林崁生所 檢附之「證明登記原因文件」即土地租約，亦僅有林祿鬆1 人簽章，而無其他土地共有人簽章，日期又與申請地上權登 記同為38年11月28日，顯為申請當時為符合形式上格式，而 臨時提出，真實性實屬可疑，核與前揭單獨聲請登記之法定 要件不符。而如附表二所示之地上權登記之原始申請資料， 僅有檢附土地租約及房捐收據，並無填具「不能覓致義務人 共同聲請登記之理由」之保證書，亦核與前揭單獨聲請登記 之法定要件有違，是被告辯稱如附表一、二所示之地上權登 記符合單獨聲請登記之要件而屬有效云云，亦無可採。綜上 ，林崁生、林坤土所為如附表一、二所示之地上權登記，既 有無效之原因，該項登記顯然對於原告之所有權造成侵害， 因林崁生、林坤土業已死亡，被告分別為渠等2人之繼承人 ，且如附表一、二所示之地上權登記為自始當然確定無效， 並無先由被告辦理繼承登記，再為塗銷登記之必要，則原告 逕依民法第767 條規定物上請求權之法律關係，訴請被告塗 銷如附表一、二所示之地上權登記，自屬有據。(四)被告林王阿嬌、林以士、林振宏另辯稱縱認如附表一、二所 示之地上權登記有無效原因，然自38年起即由林崁生、林坤 土及其後代子孫以行使地上權之意思建屋占有系爭土地迄今 ，已有一甲子以上時間，業已符合時效取得地上權之要件， 亦非無權占有云云，並援引最高法院96年度台上字第2302號 裁判意旨為參考依據。按占有人於土地所有人起訴拆屋還地 前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政 機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬 中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所 有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否 具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土 地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登 記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記 為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。 於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記 請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權 登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴 訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之 要件，為實體上審究，始為適法（最高法院96年度台上字第 2302號裁判意旨可資參照）。上開案件之事實，係占有人自
己本身為無效之地上權登記權利人，且以自己占有之意思繼 續使用無效之地上權登記之土地，此有該案裁判書查詢資料 附卷可參。然如附圖所示編號B部分即系爭20-10號建物，係 被告林王阿嬌於舊宅遭颱風毀損後，嗣後自行出資重新起造 之事實，為被告林王阿嬌、林進中（林王阿嬌之子）所自承 ，核與證人林賢明證述相符，並有系爭20-10 號建物之房屋 稅籍證明書乙紙附卷可參（見本院卷二第368 頁），其為被 告林王阿嬌單獨原始取得所有權，並非林崁生之全體繼承人 所共有，顯非基於林崁生全體繼承人之意思而繼續行使地上 權，自與如附表一所示之地上權登記並非同一占有使用之事 實，而屬新的占有使用之事實。另如附圖所示編號A1、A2部 分即系爭20號建物，前為被告林以士、林振宏之父親林屋城 ，於舊宅遭颱風毀損後，嗣後自行出資重新起造，且興建之 位置與舊宅不同之事實，業經被告林王阿嬌陳述在案，核與 證人林賢明證述相符，被告林以士、林振宏辯稱系爭20號建 物係祖父林坤土興建云云，顯無可採，該屋係由林屋城單獨 原始取得所有權，並由被告林以士、林振宏繼承（被告林美 雪自承伊與被告林美玉沒有繼承到該屋之權利，被告林美玉 、林阿花對此均無意見），並非林坤土之全體繼承人所共有 ，顯非基於林坤土全體繼承人之意思而繼續行使地上權，自 與如附表二所示之地上權登記並非同一占有使用之事實，而 屬新的占有使用之事實，均核與前述最高法院96年度台上字 第2302號裁判之案例事實不同，故被告林王阿嬌、林以士、 林振宏援引最高法院96年度台上字第2302號裁判意旨，主張 本件已符合時效取得地上權要件云云，尚無可採。(五)按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有 人而認其並非無權占有；又占有人因時效而取得地上權登記 請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機 關請求為地上權登記，如經地政機關受理後，受訴法院方應 就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（ 最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議意旨參 照）。查系爭土地自88年10月27日電腦上線後迄今無受理以 系爭土地為標的申辦時效取得地上權登記案件，此有前述宜 蘭縣宜蘭地政事務所101 年9月4日宜地壹字第0000000000號 函在卷可參，依上述最高法院決議之意旨，被告林王阿嬌、 林以士、林振宏既未向地政機關申辦時效取得地上權登記， 自不得於本件訴訟主張因時效取得地上權而對抗原告，則被 告林王阿嬌所有之系爭20-10 號建物；被告林以士、林振宏 所有之系爭20號建物，均屬無權占有系爭土地，堪予認定。
八、綜上所述，如附表一、二所示之地上權登記有無效之原因， 而被告林王阿嬌、林以士、林振宏對於系爭土地屬於無權占 有，則原告依據民法第767 條規定物上請求權之法律關係及 同法第821 條規定請求被告將如附表一、二所示之地上權登 記予以塗銷，並請求被告林王阿嬌拆除如附圖所示編號B 部 分即系爭20-10 號建物；被告林以士、林振宏拆除如附圖所 示編號A1、A2部分即系爭20號建物，並返還土地予原告及其 他共有人全體，均屬有理由，應予准許。查被告林王阿嬌、 林以士、林振宏占有系爭土地並在其上居住使用，已歷相當 時間，一時覓地搬遷不易，核其性質非長時間不能履行，爰 酌定履行期間為6 個月，以資兼顧。本件訴訟費用應由敗訴 之被告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防 禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明 。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 李玉雲
附表一：
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│土地標示： │
│宜蘭縣宜蘭市○○段000地號土地，地目：建，面積:7,765平方公尺 │
├──────────────────────────────┤
│地上權： │
│登記次序0000-000 │
│收件年期：民國38年 字號：空白字第00000號 │
│登記日期：民國39年9月1日 │
│權利人：林崁生 │
│權利範圍：全部***1分之1*** │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：空白 │
│證明書字號：字第001358號 │
│設定義務人：空白 │
│其他登記事項：以建築改良物為目的 │
└──────────────────────────────┘
附表二：
┌──────────────────────────────┐
│土地標示： │
│宜蘭縣宜蘭市○○段000地號土地，地目：建，面積:7,765平方公尺 │
├──────────────────────────────┤
│地上權： │
│登記次序0000-000 │
│收件年期：民國38年 字號：空白字第00019號 │
│登記日期：民國39年9月1日 │
│權利人：林坤土 │
│權利範圍：全部***1分之1*** │
│存續期間：空白 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：66.11平方公尺 │
│證明書字號：字第001361號 │
│設定義務人：空白 │
│其他登記事項：以建築改良物為目的 │
└──────────────────────────────┘