臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第186號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 巴彥勛即巴榮杰
陳志忠
宋重志
被 告 林茂青 原住臺北市○○區○○街00號8樓之2
張麗娜
上 一 人
訴訟代理人 李後政律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國102 年5 月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款，第256 條分別定有明文。又按民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指 變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益 之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟 及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參 照）。本件原告原對被告張麗娜一人聲請發支付命令，主張 被告林茂青於民國89年9 月11日將其所有坐落桃園縣八德市 大湳段257 之7 、257 之28、257 之44、257 之60、257 之 74、257 之87、257 之88、257 之90、257 之116 地號土地 （下合稱系爭不動產）設定最高限額抵押權新臺幣（下同） 2,000 萬元予被告張麗娜（下稱系爭抵押權），嗣系爭不動 產遭臺灣桃園地方法院以99年度司執助字第556 號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）拍賣在案，被告張麗娜即以抵押 權人身分參與分配，並執發票人為被告林茂青，發票日為95 年9 月7 日，票面金額為2,000 萬元，受款人為被告張麗娜 之本票1 紙（下稱系爭本票）為消費借貸之債權證明，而受
領分配款2,000 萬元。惟被告間之消費借貸與設定系爭抵押 權之行為均屬通謀虛偽意思表示，被告張麗娜自應依民法第 113 條規定，將所受領之2,000 萬元返還予被告林茂青。林 茂青怠於行使對被告張麗娜之回復原狀請求權，原告為林茂 青之債權人，即得代位行使上開權利云云，並聲明：被告張 麗娜應給付林茂青2,000 萬元，並交由原告代位受領（見本 院卷第11頁）。案經被告張麗娜於法定期間內對支付命令提 出異議而視為起訴，原告即於101 年6 月27日準備程序期日 追加林茂青為本件被告，請求確認被告間2,000 萬元之消費 借貸及本票債權關係不存在，暨追加代位被告林茂青依民法 第179 條規定對被告張麗娜請求返還所受2,000 萬元之利益 （見本院卷一第81、83至84頁），復於同年7 月6 日以民事 準備書狀㈠改易訴之聲明為：㈠確認被告張麗娜就被告林茂 青所有系爭不動產上所設定之系爭抵押權之抵押債權關係不 存在；㈡被告張麗娜應給付被告林茂青2,000 萬元，並交由 原告代位受領；㈢願供擔保，請求宣告准予假執行（見本院 卷一第111 至112 頁）。又因原告於訴訟進行中因被告張麗 娜尚未具領上開分配款，乃於102 年2 月6 日以民事準備書 狀㈢變更第㈡項聲明為：被告張麗娜應將系爭執行事件中得 領取之分配款2,000 萬元給付予被告林茂青，並改交由原告 代位受領之（見本院卷二第69頁）。經核，原告追加林茂青 為被告而請求確認被告間抵押債權關係不存在暨追加代位請 求部分，其追加之訴與原訴之主要爭點均為被告間是否有得 受系爭抵押權效力所及之消費借貸關係存在，及被告張麗娜 是否應將上開得受分配之2,000 萬元返還予被告林茂青並由 原告代位受領，各請求利益之主張在社會生活上亦屬同一， 且就原請求之訴訟及證據資料復得於後請求之審理予以利用 ，足認係基於同一基礎事實為訴之追加；又上開訴之追加實 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則被告雖不同意，惟揆諸 前揭規定，仍堪認原告所為於法尚無不合，應予准許。至原 告於101 年7 月6 日改易訴之聲明第㈠項部分，乃在使其訴 之聲明第㈠項具體特定如該次聲明所示；其於102 年2 月6 日變更第㈡項聲明部分，則屬調整文字描述資以特定請求之 給付，均無涉於訴之變更、追加，自無庸經被告之同意，附 此敘明。
二、被告林茂青未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告林茂青於89年5 月23日邀同訴外人張冰心及
林茂榮為連帶保證人，向原告借款2 億8,000 萬元，約定借 款期間自同日起至90年2 月23日止，被告林茂青應按月支付 利息，並於到期日將借款本金一次還清。而被告林茂青自89 年6 月30日起即未依約繳息，俟原告於同年10月間向被告林 茂青聲請核發支付命令獲准，被告林茂青復又與原告簽立分 期償還借款切結書，約定自91年2 月23日起分期償還本金及 積欠之利息。詎被告林茂青竟於89年9 月11日，將其所有之 系爭不動產設定本金最高限額2,000 萬元、權利存續期間自 同日起至109 年9 月7 日止之系爭抵押權予被告張麗娜，並 於89年9 月11日完成抵押權登記。嗣系爭不動產遭被告林茂 青之其他債權人聲請強制執行，由臺灣桃園地方法院以系爭 執行事件拍賣在案，被告張麗娜則於99年12月17日以系爭本 票為債權存在之證明聲明參與分配，經臺灣桃園地方法院將 其得領取之分配款2,000 萬元辦理清償提存，致原告尚有本 金2 億8,196 萬1,710 元及利息、違約金無法受償。被告林 茂青為被告張麗娜設定系爭抵押權之時間實與被告林茂青延 滯繳款之89年6 月30日相近，且被告張麗持以作為債權證明 之系爭本票係被告林茂青於95年9 月7 日簽發，時間與系爭 抵押權之設定相差6 年之久；再系爭本票之筆跡並非完全一 致，而被告林茂青於91年10月15日出境至今未曾再入境回國 ，系爭本票是否為其親簽容有疑義；又被告張麗娜未曾就系 爭本票向法院聲請強制執行以取得執行名義，且系爭抵押權 設定契約書上亦無約定利息及遲延利息，故被告間並無受系 爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權2,000 萬元存在，縱 非不存在，該消費借貸之債權行為、設定系爭抵押權之債權 行為及物權行為亦屬通謀虛偽意思表示而無效，原告即得請 求確認被告間就系爭抵押權所擔保之抵押債權關係不存在。 又因被告林茂青得依民法第113 條及第179 條規定，請求被 告張麗娜回復原狀或返還所受利益，被告林茂青怠於行使權 利，原告為保全債權，亦得代位被告林茂青行使上開回復原 狀請求權及不當得利請求權，請求被告張麗娜將於系爭執行 事件中得領取之分配款給付予被告林茂青，並由原告代位受 領。為此，依民事訴訟法第247 條第1 項，民法第242 條、 第87條、第113 條、第179 條規定提起本件訴訟云云，並聲 明：㈠確認被告張麗娜就被告林茂青所有系爭不動產上所設 定之系爭抵押權之抵押債權關係不存在；㈡被告張麗娜應將 於系爭執行事件中得領取之分配款2,000 萬元給付予被告林 茂青，並改交由原告代位受領；㈢願供擔保，請求宣告准予 假執行。
二、被告張麗娜則以：被告間為表兄弟姐妹關係。被告張麗娜於
83年間以其配偶即訴外人黃鴻福之名義，與訴外人即其胞姐 張麗華之夫程海濱、張麗紋、張麗清共有坐落新北市○○區 ○○段000 地號土地，嗣被告張麗娜因與訴外人張麗華夫妻 共同投資建築房子出售而有獲利，乃以與張麗華找帳之方式 交付資金2,000 萬元予張麗華，經張麗華連同程海濱之資金 一起整合後，於86年9 月30日由張麗華出名借款3,030 萬元 予被告林茂青，故上開借款中之2,000 萬元屬被告張麗娜所 有，且張麗華業將其對於被告林茂青之借款債權2,000 萬元 讓與被告張麗娜。後因被告林茂青無力清償借款，即在系爭 不動產上設定系爭抵押權予被告張麗娜，並曾簽發本票1 紙 交由被告張麗娜收執，俟本票到期即由被告林茂青重新簽發 新本票，並透過訴外人即被告林茂青之子林信華換回舊有本 票。是被告張麗娜對被告林茂青確有消費借貸債權2,000 萬 元存在，系爭抵押權之設定行為亦屬真實。又被告張麗娜迄 未受領系爭執行事件之分配款2,000 萬元，無不當得利可言 ，況原告亦未舉證證明被告林茂青有怠為行使權利之情事， 不得行使代位權等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免予假執行。
三、被告林茂青未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷一第218 頁背面至219 頁）： ㈠被告林茂青曾於89年5 月23日，向原告借款2 億8,000 萬元 ，約定借款期間自同日起至90年2 月23日止，被告林茂青應 按月支付利息，並於到期日將借款本金一次還清。詎被告林 茂青自89年6 月30日起，即未依約繳付利息。原告即於同年 10月間向被告林茂青聲請核發支付命令，經臺灣臺北地方法 院於同年月19日以89年度促字第39508 號支付命令核發支付 命令在案。嗣原告又與被告林茂青簽立如本院卷一第29頁所 示之分期償還借款切結書，約定被告林茂青應自91年2 月23 日起，依約按期償還本金及積欠之利息。
㈡系爭不動產為被告林茂青所有。被告林茂青於89年9 月8 日 將系爭不動產設定本金最高限額2,000 萬元，權利存續期間 自同日起至109 年9 月7 日止之系爭抵押權予被告張麗娜， 並於89年9 月11日完成抵押權登記。系爭抵押權設定契約附 件之「其他約定事項」第1 條約定：「擔保物提供人所提供 之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損 害賠償等暨其他一切債務……。」
㈢系爭不動產因被告林茂青之其他債權人聲請強制執行，經臺
灣桃園地方法院以系爭執行事件拍賣在案，被告張麗娜則於 99年12月17日聲明參與分配，並提出抵押權設定契約書、他 項權利證明書，及以林茂青為發票人，發票日為95年9 月7 日，票面金額為2,000 萬元，到期日為98年9 月8 日，受款 人為被告張麗娜之系爭本票為債權存在之證明。 ㈣臺灣桃園地方法院於100 年8 月25日製作分配表，表列被告 張麗娜應受分配之金額為2,000 萬元，原告前開債權不足受 償之數額則為2 億8,196 萬1,710 元。原告於收受該分配表 之送達後，並未對此分配表聲明異議。
㈤被告張麗娜迄至101 年11 月23 日止，尚未受領系爭執行事 件分配表所載2,000 萬元之分配款。
㈥被告張麗娜之胞姐張麗華曾簽發支票號碼分別為KF0000000 、KF0000000 、KF0000000 號，發票日均為86年9 月30日， 票面金額均為1,000 萬元之無記名支票3 紙，及支票號碼為 KF0000000 號，發票日為86年9 月30日，票面金額為30萬元 之無記名支票1 紙。
㈦張麗華曾於86年9 月30日，匯款3,030 萬元，至被告林茂青 設在萬泰銀行城東分行帳號000000000000號之帳戶（下稱被 告林茂青城東分行帳戶）。
㈧程海濱及訴外人孫祥麟曾於86年9 月30日，分別匯款1,120 萬元、850 萬元，至被告林茂青城東分行帳戶。 ㈨被告林茂青曾簽發支票號碼為BC0000000 號，發票日為89年 9 月16日，票面金額為4,800 萬元；支票號碼為BC0000000 號，發票日為89年11月23日，票面金額為1,920 萬元；支票 號碼為BC0000000 號，發票日為89年11月28日，票面金額為 1,500 萬元；受款人則均為程海濱，並均記載禁止背書轉讓 之記名支票3 紙，交由程海濱收執。
㈩被告林茂青自91年10月15日起出境後，迄未再度入境。五、本院得心證之理由：
原告主張被告間並無受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸 債權2,000 萬元存在，縱非不存在，該消費借貸之債權行為 、設定系爭抵押權之債權行為及物權行為亦屬通謀虛偽意思 表示而無效，其自得請求確認被告間受系爭抵押權效力所及 之抵押債權關係不存在，並代位被告林茂青依民法第113 條 、第179 條規定請求被告張麗娜將於系爭執行事件中得領取 之分配款給付予被告林茂青，並由原告代位受領云云，惟為 被告張麗娜所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者， 厥為：㈠原告請求確認被告間抵押債權關係不存在部分，有 無提起確認之訴之法律上利益？㈡被告張麗娜與被告林茂青 間，有無應受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權2,00
0 萬元存在？㈢如㈡為是，被告張麗娜與被告林茂青間之消 費借貸及設定系爭抵押權之法律行為，是否為通謀虛偽意思 表示？㈣原告請求被告張麗娜將得受領之2,000 萬元給付予 被告林茂青，並由原告代位受領，有無理由？茲分敘如后： ㈠原告請求確認被告間抵押債權關係不存在部分，有提起確認 之訴之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例意旨參照）。
⒉原告主張被告間不存在受系爭抵押權擔保效力所及之抵押債 權關係云云，為被告所否認，並辯稱被告張麗娜對被告林茂 青確有消費借貸債權2,000 萬元存在，且為系爭抵押權擔保 效力所及等語，則被告間有無受系爭抵押權擔保效力所及之 抵押債權關係存在，即處於存否不明之狀態。又被告張麗娜 對被告林茂青有無抵押債權存在，關乎被告張麗娜得否於系 爭執行事件中領取分配款，自事涉被告林茂青現實上得供其 債權人取償之責任財產有無減少之可能，致原告債權獲償之 私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決 除去之，是依前揭規定及說明，自應認原告有即受確認判決 之法律上利益。
㈡被告張麗娜與被告林茂青間，有受系爭抵押權效力所及之消 費借貸債權2,000 萬元存在：
⒈經查，張麗華曾簽發支票號碼分別為KF0000000 、KF000000 0 、KF0000000 號，發票日均為86年9 月30日，票面金額均 為1,000 萬元之無記名支票3 紙，及支票號碼為KF0000000 號，發票日為同日，票面金額為30萬元之無記名支票1 紙， 於86年9 月30日兌領後，轉帳匯款至被告林茂青城東分行帳 戶乙節，有上開支票（見本院卷一第134 至140 頁）、匯款 回條聯（見本院卷一第106 至107 頁）、林茂青城東分行帳 戶交易明細（見本院卷一第178 頁背面）、合作金庫商業銀 行士林分行帳號023600號帳戶存款往來對帳單（見本院卷二 第40頁）、合作金庫商業銀行士林分行101 年12月11日合金 士字第0000000000號函（見本院卷二第21頁）在卷可稽，堪 認張麗華確曾於86年9 月30日交付3,030 萬元予被告林茂青 。
⒉次查：
⑴證人張麗華到庭結證稱：伊於86年9 月30日就借給被告林茂
青3,030 萬元，還有陸續借了很多筆；上開3,030 萬元是林 茂青跟伊借的；因為伊妹妹即被告張麗娜跟伊一起做事情， 也有給伊錢，只是名字掛在伊跟伊先生程海濱名下，所以被 告張麗娜要求設定抵押權，……伊就把借款債權中2,000 萬 元部分讓與給被告張麗娜，伊僅可以就剩餘的1,000 多萬元 請求被告林茂青返還，被告林茂青也知道此事，因為是他設 定的；在還沒設定抵押權前，被告張麗娜沒有權利向被告林 茂青請求返還借款；在89年設定系爭抵押權時，就有請被告 林茂青開2,000 萬元本票，之後是請被告林茂青的兒子林信 華來換本票，從89年出事後，換票換到95年，後來換成系爭 執行事件卷附之系爭本票；本票換過很多次，都是林信華來 處理換票事宜，但本票都是被告林茂青本人簽的等語（見本 院卷二第29頁背面至33頁），核與證人林信華到庭結證稱： 伊知道其父即被告林茂青在87、88年以前曾向被告張麗娜或 張麗華借了不少錢；被告林茂青以前財務狀況蠻好的，但後 來出狀況，被銀行查封很多財產，才會被要求設定抵押，後 來被告林茂青於90、91年間離開臺灣後，被告林茂青的事情 都是伊在處理，……被告林茂青叫伊去做事情時，才告訴伊 上開（設定抵押權）情況；伊曾去大陸找被告林茂青，由被 告林茂青簽發本票換給被告張麗娜、張麗華還有其他人，因 為被告林茂青欠親戚很多錢；系爭本票發票日、金額等事項 是伊寫的，下面的簽名是被告林茂青簽的，簽發目的是為換 票，因為被告林茂青欠被告張麗娜、張麗華錢，張麗華怕本 票失效會拿不到錢，所以才會固定時間大概2 、3 年換票， 在簽發系爭本票之前，應該至少有換過1 至2 次票，但伊幫 被告林茂青換過很多人的票，所以不記得這張票最早是什麼 時候換票；基本上都是張麗華跟伊聯絡，伊再去換票，伊沒 有跟被告張麗娜接觸過，是張麗華叫伊簽給被告張麗娜；換 票是伊先去開新的票，再回來跟張麗華換舊的票，換過的票 伊都會撕掉；95年以後到伊於101 年間去美國前，張麗華還 有要求要換票，但因伊跟被告林茂青吵架，所以伊懶得幫被 告林茂青處理事情等語（見本院卷二第81頁背面至84頁背面 ）大致相符。
⑵次依張麗華前揭證稱被告林茂青於設定系爭抵押權時，即曾 簽發本票1 紙；林信華上開證述約2 、3 年換一次本票，應 至少換過1 至2 次等內容，徵諸系爭抵押權係於89年9 月8 日經向地政機關申請辦理抵押權設定登記乙節，有桃園縣八 德地政事務所101 年12月6 日德地登字第0000000000號函附 之土地登記申請書存卷可佐（見本院卷二第10頁），可知被 告林茂青曾於91年至95年間再行簽發本票予被告張麗娜以更
換原先簽立之本票。而系爭本票之票載發票日為95年9 月7 日，堪認應係於95年間所簽立，適與張麗華、林信華上揭證 稱換發本票之歷程核無不合，益見張麗華、林信華前開證詞 應屬信實，而為可採。
⑶原告固主張：倘張麗華確有讓與債權，何以換票事宜仍由張 麗華積極主導，且如被告張麗娜確有出資，為何在系爭抵押 權設定前無權向被告林茂青請求返還借款；系爭本票之發票 日為95年9 月8 日，惟依林信華之入出境資料顯示，當日林 信華人尚在臺灣，至同年月19日始出境，如何在國外為換票 行為云云。然酌之張麗華與被告張麗娜乃手足至親且共同經 營生意，上開3,030 萬元原復係被告林茂青向張麗華所商借 ，則張麗華縱於債權讓與後，仍出面代其胞妹被告張麗娜向 林信華接洽換票事宜，誠無悖於常情。而張麗華既係以自己 名義借款予被告林茂青，無論張麗華與被告張麗娜間之內部 出資關係為何，抑或被告張麗娜是否確曾出資，依法得請求 被告林茂青返還借款者，自僅為張麗華，被告張麗娜於受讓 債權前，本即無權逕以自己名義向被告林茂青請求返還借款 ，是張麗華上開證述之內容，亦無何與事理矛盾之處。又依 社會一般常態，本票之票載發票日並非均為其實際簽發日， 且林信華亦未曾證稱其係於系爭本票票載發票日當日請被告 林茂青簽發系爭本票，則即令林信華於系爭本票票載發票日 當日仍身處臺灣，亦不足認其所稱換票一節為虛。況參以林 信華曾於95年年7 月31日出境，至同年8 月8 日入境，又於 同年9 月19日再次出境一情，有林信華入出境資料附卷可憑 （見本院卷二第166 頁），則林信華既於系爭本票票載發票 日前後均曾入出國境，亦非無可能係於斯時由被告林茂青簽 發系爭本票，並預填或倒填發票日期。是原告前揭所指，均 殊無足取。
⑷執是以論，足見張麗華於86年9 月30日乃以其自己名義借款 3,030 萬元予被告林茂青，嗣張麗華至遲於系爭抵押權設定 前，將其中消費借貸債權2,000 萬元讓與被告張麗娜並通知 被告林茂青，被告林茂青即同意在系爭不動產上設定系爭抵 押權以為擔保，並簽發本票1 紙予被告張麗娜供作債權之證 明；而被告林茂青離開臺灣後，亦透過林信華往返大陸與臺 灣間以定期換發本票，其方式則為林信華先代填發票日、金 額等內容，被告林茂青再自行簽名以完成發票行為，迨至95 年間則更換為系爭本票至灼。是被告張麗娜辯稱其對被告林 茂青確有消費借貸債權2,000 萬元存在一節，已非無徵。原 告主張：系爭本票之簽發時間與系爭抵押權之設定相差6 年 之久，其上筆跡非完全一致，而被告林茂青於91年10月15日
出境至今未曾再入境回國，系爭本票是否為其親簽容有疑義 云云，不足採為有利於其認定之憑據。
⑸至張麗華雖另稱：被告張麗娜於86年間曾陸續拿2,000 萬現 金給伊，伊再一起借給林茂青云云（見本院卷二第32、33頁 ），與被告張麗娜所陳其係從與張麗華共同投資之共有資金 中找帳，以此方式交付資金予張麗華之辯詞容有未合。惟姑 不論被告張麗娜現實上是否曾專為借貸而交付現金予張麗華 一事，並無礙於被告張麗娜以受讓債權之方式，取得張麗華 對被告林茂青之消費借貸債權2,000 萬元，尚不足僅憑張麗 華所稱上詞，即遽認張麗華其餘證稱債權讓與等情為虛；況 即令被告張麗娜未曾於86年間現實交付2,000 萬元現金予張 麗華，以供借貸予被告林茂青乙節屬實，徵之被告張麗娜係 與張麗華共營事業，二人集資運用，外觀上難以辨認資金出 處，亦為常情，則被告張麗娜本於其與張麗華間之內部關係 ，要求張麗華以讓與對被告林茂青消費借貸債權之方式縮短 給付，要與一般社會通念無違，是自無從以張麗華前揭證述 之內容與被告所辯略有不同，即逕行推認被告張麗娜對被告 林茂青無消費借貸債權存在。又張麗華與林信華就林信華本 人是否參與系爭抵押權之設定一節，所證固略有出入（見本 院卷二第32頁背面、第82頁背面）。然林信華是否曾親自參 與系爭抵押權之設定，與系爭抵押權之效力並無關連，且自 系爭抵押權經設定迄至張麗華、林信華於101 年、102 年間 到庭證述止，亦已有10數年餘，則張麗華、林信華就林信華 於89年間是否親自參與系爭抵押權之設定等細節事項，縱有 記憶不清或略有不符之情事，並非顯與常理有違，自難以張 麗華與林信華證言間之此等細瑣差異，即遽認渠等所述皆為 不實，亦不至影響本院關於張麗華讓與消費借貸債權予被告 張麗娜及經被告林茂青同意始設定系爭抵押權供擔保等事實 之認定。
⒊再參核於張麗華匯款3,030 萬元予被告林茂青之同日，其夫 程海濱及孫祥麟亦分別匯入鉅款至被告林茂青城東分行帳戶 ，已如前述。又佐諸證人即被告林茂青胞弟林茂榮到庭結證 稱：伊知道被告林茂青有跟被告張麗娜、張麗華、程海濱長 期借錢，也很常看到被告林茂青開票；被告林茂青有轉告伊 曾設定抵押權予被告張麗娜，因為當時沒有錢可以還，所以 才會設定2,000 萬元；（問：被告林茂青是跟被告張麗娜還 是張麗華夫妻借錢？）張麗華跟被告張麗娜一起做生意，所 以錢都是一起的，大部分都是跟張麗華接洽；被告林茂青是 在88、89年間財務出狀況，因為伊有合夥做生意，而且互相 有保證責任在，所以財務狀況大致上伊都瞭解等語（見本院
卷二第34頁），酌以被告林茂青向原告借貸2 億8,000 萬元 時，即係邀同林茂榮為連帶保證人一節，為兩造所不爭執， 並有借據（見本院卷一第18頁）、支付命令聲請狀（見本院 卷一第22至23頁）、分期償還借款切結書（見本院卷一第29 頁）在卷可稽等情以觀，林茂榮雖未親見被告林茂青與張麗 華之借款過程，惟其與被告林茂青既為兄弟至親且合夥經營 生意，復曾擔保被告林茂青之債信，對被告林茂青之財務狀 況、對外舉債情形及還款能力等節應有所悉，否則當無冒然 同意以其個人信用擔負如此鉅額債務風險之理，自堪信其所 證為可採。準此，堪認被告林茂青確自86年間起即有長期向 張麗華、程海濱等人借貸之情事，迄至88、89年間因漸窘於 債信無力還款，方以設定系爭抵押權之方式為被告張麗娜受 讓自張麗華之上開借款債權提供擔保甚明，且此情亦與張麗 華、林信華前揭證述設定系爭抵押權之原因迭為相合。原告 雖主張：被告林茂青為被告張麗娜設定系爭抵押權之時間與 被告林茂青延滯繳款之89年6 月30日相近，其等間是否有抵 押債權存在堪慮云云。然被告林茂青於86年間既尚未積欠原 告何等款項，當無虛杜上開資金往來歷程之可能，而被告林 茂青既於89年間已陷於資力不足之境地，非獨難以清償原告 之債權，亦無從清償其他債權人之債權，則被告張麗娜於89 年間即被告林茂青窘於資力時要求設定系爭抵押權以提供債 權之擔保，殊與常情無違，無從率此認定被告張麗娜對被告 林茂青無消費借貸債權存在，或該消費借貸及設定系爭抵押 權之法律行為係屬虛偽。原告前開主張，要無可採。 ⒋原告固又主張：被告張麗娜未曾就系爭本票向法院聲請強制 執行以取得執行名義，且系爭抵押權設定契約書上亦無約定 利息及遲延利息，又系爭抵押權之設定全由張麗華一手主導 ，被告均未實際參與其中，僅單純提供文件配合設定，難信 確有抵押債權存在云云。惟被告張麗娜未曾依票據法第123 條規定，執系爭本票聲請法院裁定強制執行一事，不過為其 是否行使該等權利之選擇；而系爭抵押權設定契約書上無利 息及遲延利息之記載乙節，亦僅涉系爭抵押權所擔保之範圍 是否及於原債權之利息及遲延利息等問題而已，均不足以此 遽而反推消費借貸債權為不存在。另被告張麗娜對被告林茂 青確有消費借貸債權2,000 萬元存在，且被告林茂青亦曾同 意提供系爭不動產以設定系爭抵押權供擔保，既已悉述如前 ，當無從僅憑實際上委任代書辦理系爭抵押權設定手續者為 張麗華之事實，推謂被告間無受系爭抵押權擔保效力所及之 消費借貸債權存在。原告所指前情，誠非得採為有利於其認 定之依據。
⒌綜核上情，被告張麗娜辯以其對被告林茂青有消費借貸債權 2,000 萬元存在等語，應堪採信。原告執前詞否認被告間有 消費借貸關係存在，則無足取。
⒍第按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權， 除本節另有規定外，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法 院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知 最高限額抵押權人者而確定，民法第881 條之1 第1 項、第 881 條之12第1 項第6 款分別定有明文。經查，系爭抵押權 設定契約書所附其他約定事項第1 條明載：「……本抵押物 之擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在 尚未清償）及將來所負之借款……債務」等內容，已如上述 ，顯見系爭抵押權之擔保範圍，包括被告林茂青對被告張麗 娜於設定抵押權時已存在、或將來發生之消費借貸債務。而 被告張麗娜既至遲於系爭抵押權設定時即受讓張麗華對被告 林茂青之消費借貸債權2,000 萬元，該消費借貸債權自受系 爭抵押權擔保效力範圍所及。原告主張：上開3,030 萬元匯 款非於系爭抵押權權利存續期間內所為，不在其擔保範圍云 云，容有誤會。又系爭抵押權係於89年9 月11日經辦理設定 登記完畢，系爭不動產則遲於同年10月3 日經訴外人聲請假 扣押強制執行而遭查封乙情，業據本院依職權調取系爭執行 事件，核閱卷附之系爭不動產登記謄本無誤（見系爭執行事 件卷一第59至62、64至65、67至76、78至79頁），則被告張 麗娜既至遲於系爭抵押權設定時，即已取得對被告林茂青之 上開消費借貸債權2,000 萬元，縱令被告張麗娜於系爭不動 產遭查封時即知悉此情，揆諸上揭規定，該消費借貸債權2, 000 萬元亦仍屬系爭抵押權所確定擔保之債權範圍。從而， 被告張麗娜與被告林茂青間，自有應受系爭抵押權效力所及 之消費借貸債權2,000 萬元存在，被告張麗娜即得就上開消 費借貸債權之全額為抵押權之行使，並於系爭執行事件中參 與分配。
㈢被告張麗娜與被告林茂青間之消費借貸及設定系爭抵押權之 法律行為，非屬通謀虛偽意思表示：
按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。又第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最 高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。原告主張被告間 消費借貸及設定系爭抵押權之法律行為係出於通謀虛偽意思 表示，為被告張麗娜所否認，揆諸前揭判例意旨，自應由原
告就其通謀虛偽意思表示之主張，負舉證之責。原告就此洵 未提出證據以實其說，顯難認其已盡舉證責任。況被告張麗 娜乃受讓張麗華對被告林茂青之消費借貸債權2,000 萬元， 被告林茂青亦確實同意設定系爭抵押權予被告張麗娜以為債 權之擔保，既詳如前述，此外復無證據證明張麗華於86年9 月30日借貸3,030 萬元予被告林茂青、張麗華讓與上開消費 借貸債權中之2,000 萬元予被告張麗娜、暨被告林茂青設定 系爭抵押權予被告張麗娜時，係出於通謀虛偽意思表示，益 徵原告泛稱上揭法律行為係屬通謀虛偽意思表示而為無效云 云，誠非可取。是以，被告張麗娜與被告林茂青間，既有應 受系爭抵押權效力所及之消費借貸債權2,000 萬元存在，且 無證據證明上開消費借貸債權係出於各該當事人間之通謀虛 偽意思表示而生，則原告請求確認被告間受系爭抵押權效力 所及之抵押債權關係不存在，即難認為有據，不應准許。 ㈣原告請求被告張麗娜將得自系爭執行事件中受領之2,000 萬 元給付予被告林茂青，並由原告代位受領，為無理由： ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242 條前段固有明文。惟民法 第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全 債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人 果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之 可言（最高法院65年台上字第381號判例意旨參照）。 ⒉原告雖主張因被告間或無消費借貸關係存在，或該消費借貸 之法律行為屬無效，其得代位被告林茂青依民法第113 條及 第179 條規定，請求被告張麗娜將於系爭執行事件中得領取 之分配款給付予被告林茂青，並由原告代位受領云云。然姑 不論被告張麗娜事實上並未受領系爭執行事件之分配款，上 開分配款亦未經臺灣桃園地方法院辦理清償提存等情，有臺 灣桃園地方法院101 年6 月18日催領通知書附卷可佐（見本 院卷二第23頁），復據本院依職權調取系爭執行事件案卷查 核無誤，顯見被告林茂青之責任財產現實上尚未發生減少之 情形，並無何「原狀」須回復，且被告張麗娜既尚未受領上 開分配款，亦無受有利益可言，已難認與民法第113 條、第 179 條規定要件相合。原告主張：臺灣桃園地方法院已將被 告張麗娜得領取之分配款2,000 萬元辦理清償提存云云，與 事實不符，無可憑採。再被告張麗娜與被告林茂青間確有應 受系爭抵押權效力所及之消費借貸債權2,000 萬元存在，業 如前述，則被告張麗娜本於有效之債權讓與法律行為受讓上 開合法成立生效之消費借貸債權，自有權受領系爭執行事件 之分配款，被告林茂青對被告張麗娜當無民法第113 條回復
原狀請求權及民法第179 條不當得利返還請求權可言。是揆 諸前揭說明，原告主張代位被告林茂青行使上開權利，尤屬 無憑，不應准許。
六、從而，原告本於前開原因事實，依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請求確認被告張麗娜就被告林茂青所有系爭不動產 上所設定之系爭抵押權之抵押債權關係不存在，及依民法第 242 條、第87條、第113 條、第179 條規定，請求被告張麗 娜將於系爭執行事件中得領取之分配款2,000 萬元給付予被 告林茂青，並改交由原告代位受領，均無理由，應予駁回。 又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失其依附，應 予一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，至原告請求傳訊被告張麗娜本人到庭釐 清事實云云（見本院卷二第44、56頁背面），然按法院認為 必要時，得依職權訊問當事人，固為民事訴訟法第367 條之 1 第1 項所明定，惟法院是否訊問當事人，仍以認為必要時 為限。且證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實 已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查。則當事人聲明之 證據，其為不必要者，自得不為調查（最高法院95年度台上 字第1859判決意旨參照）。本院本諸前述證據資料，既認事 實已屬明瞭，自無命被告張麗娜本人到庭訊問之必要。又兩
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