臺灣士林地方法院民事判決 一○一年度訴字第三六四號
原 告 張紹康（原名張介偉）
訴訟代理人 朱婉綺
被 告 陳德齡
陳台祥
共 同
訴訟代理人 蔡順雄律師
複 代理 人 鄭凱威律師
曹詩羽律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國一百零二年六月十
四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十 五條第一項第二款、第三款、第七款分別定有明文。經查， 原告於起訴時，依侵權行為之法律關係，訴請被告應連帶給 付原告新臺幣（下同）一百萬元及自民國九十九年三月一日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟中， 減縮上開利息之起算日，並追加民法第五百四十一條第一項 為請求權基礎，且變更訴之聲明為：㈠先位聲明：被告應連 帶給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。㈡備位聲明：被告丁○○應 給付原告一百萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息（見本院卷㈠第五十九頁、第九十三 頁）。核其變更利息之起算日部分，屬減縮應受判決事項之 聲明，另其追加備位之訴部分，與原訴之主張爭點有其共同 性，各請求利益之主張在社會上可認為關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭，又不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸前揭規定， 其所為訴之變更及追加，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告係臺北市私立偉立文理短期補習班（下 稱偉立補習班）之負責人，原與訴外人即配偶甲○○在臺北
市○○區○○路○○○號二樓租賃房屋，共同經營偉立補習 班。被告丁○○本係原告在十餘年前所經營ＴＴ兒童托育中 心之員工，但工作一年多即離職，嗣於九十四年間，被告丁 ○○主動向原告探詢至新北市蘆洲、三重一帶開設安親班合 作之機會，惟因未覓得合適地點而作罷，雙方遂合意在原告 設立之偉立補習班重新裝潢招生，由被告丁○○投資六十萬 元，並聘任被告丁○○擔任該補習班之老師，負責教數學及 照顧學童，按月給付薪資，但不參與該補習班之經營管理。 其後於九十七年間，甲○○投資股市失利，誤向地下錢莊借 取高利貸，一年多來利滾利，導致入不敷出，並因而向親友 （含二位學生家長即訴外人童德億、呂幼玲）告貸，終至無 法負荷，甲○○才將實情告知原告，原告因無法彌補其鉅額 債務，地下錢莊又隨時來電要脅，原告在無計可施之情況下 ，只能暫避風頭，遂於九十九年一月底，在新北市淡水住處 與被告丁○○商量，將偉立補習班委託其經營，被告丁○○ 當下應允受託繼續在原址經營偉立補習班，原告並為免地下 錢莊前往補習班騷擾，乃簽下假讓渡書及本票，原告再三囑 託被告日後每月將偉立補習班所賺取之盈餘分配童德億、呂 幼玲等人數萬元，餘款再匯給訴外人即原告胞姊乙○○，如 有任何問題，亦可與乙○○會商，或以電子郵件與原告聯繫 。詎原告與甲○○於同年二月四日出國未幾，被告丁○○與 其父即被告丙○○旋於寒假結束後之同年月二十二日，擅自 將偉立補習班所有師生、部分書籍、設備及器材他遷至臺北 市○○區○○路○○○號二樓之一，並以被告丙○○名義在 該址另設立臺北市私立育唯文理短期補習班（下稱育唯補習 班），聯手侵奪原告多年辛苦經營之偉立補習班之設備及學 生，而原告委託被告丁○○管理偉立補習班期間，每月扣除 一切開支（房租、教師薪資及被告之紅利）後，每月可獲淨 利十四萬元，二年來（自九十九年二月起至一百零一年一月 止），原告已受有損害達三百三十六萬元（計算式：140,00 0 ×24＝3,360,000 ），自得依侵權行為之法律關係，訴請 被告連帶賠償，惟慮及裁判費，先部分請求其中一百萬元。 又被告丁○○上開所為，亦違反兩造間委任契約，依民法第 五百四十一條第一項規定，原告亦得請求被告丁○○將其每 月所收取偉立補習班之上揭淨利交付原告。為此，先位依侵 權行為之法律關係，備位依民法第五百四十一條第一項規定 ，提起本件訴訟。並㈠先位聲明：被告應連帶給付原告一百 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈡備位聲明：被告丁○○應給付原告一百萬 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算
之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告高職畢業後，因對補教業有濃厚興趣，第一 份工作剛好任職原告夫婦設立之ＴＴ兒童托育中心，離職後 陸續於其他補習班擔任教師，嗣後因緣際會於一場飯局經原 告夫婦遊說，方於九十六年投資六十萬元，與原告共同合夥 經營偉立補習班，並任職於該補習班，領取底薪月薪三萬元 。豈料於九十七、九十八年間甲○○在外負債累累，欲離臺 避債，被告丁○○為顧及自身生計及補習班學生之權益，遂 基於處理自己合夥事業之意而同意繼續經營偉立補習班，然 被告丁○○接手後，多方人馬前來偉立補習班討債，網路上 亦罵聲連連，當時即有與原告夫婦有債務糾紛之學生家長童 德億更直接至偉立補習班搬電視欲抵債，另有訴外人林柏鑫 即設計廣告ＤＭ之廠商要求被告丁○○代原告清償一萬五千 七百元報酬、英文書商至偉立補習班要求被告丁○○替原告 簽欠款本票一萬六千元、文昌雞肉飯老闆娘李靜雯撥打電話 催討便當款一萬二千元，以及高利貸、遭原告倒會之親友多 次撥打電話，或至偉立補習班要求還債，訴外人即房東太太 呂美娥亦不同意將房屋續約租給被告丁○○，被告丁○○處 境至艱，根本無法繼續經營，遑論從學費中支付教師薪資、 年終獎金及原告夫婦留下之各種債務，被告丁○○嘗試聯絡 乙○○又未獲置理，被告丁○○實在無計可施，不得不結束 經營偉立補習班，並與家人商討後，由被告丙○○斥資另開 設育唯補習班，被告丁○○對於客觀上偉立補習班因無法繼 續營業而面臨無法教學或上課之師生，均歡迎轉換至育唯補 習班繼續教學、上課，對外並無假藉偉立補習班之名義，自 無故意或過失侵害原告任何權利可言，更何況原告對所謂偉 立補習班每月可獲十四萬元淨利一節並未舉證以實其說，自 非可採。縱認被告丁○○應負損害賠償或給付之責，依被告 丁○○與偉立補習班之投資經營合約書第六條約定，原告亦 應退還被告丁○○投資款三十萬元，加上被告丁○○代墊偉 立補習班之教師薪資及年終獎金約十萬元，被告丁○○至少 得對原告行使四十萬元之抵銷權等語，資為抗辯。並聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠址設臺北市○○區○○路○○○號二樓之偉立補習班，係於 九十四年五月四日由原告獨資設立。嗣於九十六年四月二十 四日被告丁○○與原告簽立投資經營合約書（下稱系爭合約 ），投資偉立補習班六十萬元。
㈡原告與甲○○為出國避債，而於九十九年一月底將偉立補習
班交由被告丁○○經營，原告與甲○○並於同年二月四日出 國。
㈢被告丁○○自九十九年二月二十二日起停止在臺北市○○區 ○○路○○○號二樓經營偉立補習班，另在臺北市○○區○ ○路○○○號二樓之一經營補習班，被告丙○○於九十九年 四月十六日申請在該址設立育唯補習班，經臺北市政府教育 局於同年五月四日准予立案。
㈣上開事實，並有偉立補習班立案證書影本、系爭合約影本、 臺北市政府教育局一百零一年五月十日北市教社字第一○一 三三九七四○○○號函在卷可稽（見本院卷㈠第十一頁至第 十二頁、第十五頁、第六十四頁至第六十九頁），自堪信為 真實。
四、得心證之理由：
原告主張被告丁○○、丙○○於九十九年二月二十二日，擅 自將偉立補習班所有師生、部分書籍、設備及器材他遷至臺 北市○○區○○路○○○號二樓之一，並以被告丙○○名義 在該址另設立育唯補習班，共同侵奪原告所經營偉立補習班 之設備及學生，應連帶賠償原告自九十九年二月起至一百零 一年一月止所受之淨利損失一百萬元，另被告丁○○依兩造 間委任契約，依民法第五百四十一條第一項規定，亦應將其 每月所收取偉立補習班之淨利一百萬元交付原告等語，惟為 被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本院應審酌之兩造爭點 厥為：㈠兩造間系爭合約之性質為何？㈡兩造間合夥關係是 否業因合夥之目的事業不能完成而解散？㈢原告先位依侵權 行為之法律關係，訴請被告連帶賠償自九十九年二月起至一 百零一年一月止所受之淨利損失一百萬元，備位依民法第五 百四十一條第一項規定，訴請被告丁○○給付自九十九年二 月起至一百零一年一月止所受之淨利一百萬元，是否有據？ 茲論述如后：
㈠兩造間系爭合約之性質為何？
⒈原告主張被告丁○○不參與偉立補習班之經營，亦未分擔 營業所生之損失，系爭合約為單純之投資契約，並非合夥 云云，然為被告丁○○所否認。
⒉按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約， 民法第六百六十七條第一項定有明文。合夥關係之存在與 否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予 以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院六十 四年臺上字第一一二二號判例參照）。
⒊細譯系爭合約明載：「投資人丁○○小姐（以下簡稱甲方 ），欲投資張介偉先生（以下簡稱乙方）經營之偉立文理
補習班，班址位於臺北市○○區○○路○○○號二樓，雙 方議定投資合夥內容約定如下：⒈甲方投資於乙方新臺幣 陸拾萬元整。⒉雙方共同努力經營本班，甲方並同時受僱 於乙方擔任教師一職，底薪月薪新臺幣參萬元整。⒊乙方 同意補習班學生人數超越四十五名（不含）時，每增收一 名學生，乙方應加發甲方每月獎金貳仟伍佰元整，依此類 推至五十五名（含）。⒋學生人數如超越五十六名（含） ，乙方同意每增收一名學生，另加發甲方每月獎金貳仟元 整，依此類推至學生總數。⒌學生人數不含補單科者，學 生人數超越四十五名（不含）時，補單科學費扣除老師鐘 點費後，盈餘雙方各得二分之一。⒍甲方投資自民國九十 六年七月一日開始，乙方如於兩年內（含）停止營業或頂 讓他人，乙方應退還甲方投資金新臺幣陸拾萬元整；乙方 如於兩年（不含）以上至五年內（含）停止營業或頂讓他 人，乙方應退還甲方投資金新臺幣參拾萬元整；乙方如於 五年（不含）以上停止營業或頂讓他人，乙方毋須退還甲 方投資金。」等內容（見本院卷㈠第十五頁）。兩造既已 協議共同出資合股為偉立補習班之積極經營，且約定出資 之金額、盈餘分配、風險及損益分擔之方式等，原告復自 承：偉立補習班虧損時，被告丁○○最多賠三十萬元等語 （見本院卷㈡第一○八頁），足見被告丁○○並非單純共 同出資取得特定財產，而期待該財產將來可獲得自然漲價 之利益，而係與原告互約出資以經營共同事業，分配利益 並分擔虧損，偉立補習班自屬合夥。又合夥事業不以辦理 商業登記為必要，系爭合約並未約定偉立補習班應如何登 記，縱偉立補習班仍登記為獨資，亦不影響系爭合約之性 質為合夥，是原告主張系爭合約僅係單純之投資契約云云 ，不足採信。
㈡兩造間合夥關係是否業因合夥之目的事業不能完成而解散？ ⒈按合夥因左列事項之一而解散：合夥存續期限屆滿者。 合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不 能完成者，民法第六百九十二條定有明文。
⒉被告陳德玲固抗辯：其於九十九年一月底接手偉立補習班 後，多方人馬前來討債，網路上亦罵聲連連，當時學生家 長童德億更直接至偉立補習班搬電視欲抵債，另有廣告廠 商、英文書商、「文昌雞肉飯」老闆娘至偉立補習班索債 ，高利貸、遭原告倒會之親友多次撥打電話，或至偉立補 習班要求還債，房東太太呂美娥亦不同意續租，其處境至 艱，根本無法繼續經營，遑論從學費中支付教師薪資、年 終獎金及原告夫婦留下之各種債務，其曾嘗試聯絡乙○○
又未獲置理，其係因無計可施，始結束經營偉立補習班云 云，惟為原告所否認。
⒊被告丁○○就其辯稱偉立補習班已有無法繼續經營之原因 ，合夥之目的事業已屬不能完成一節，固據其提出訴外人 呂幼玲之女分於九十九年二月八日、同年七月二日在網路 上所發表之文章、童德億在偉立補習班內搬動電視機之照 片、一百年六月二十一日育唯補習班監視器紀錄譯文等件 為證。惟：
⑴觀諸呂幼玲之女於九十九年二月八日在網路上所發表之 文章（見本院卷㈠第三十二頁），僅係針對原告及甲○ ○個人前往國外避債之評論，並非針對偉立補習班，況 呂幼玲之女於同年七月二日在網路上所發表之文章及不 明人士於一百年六月二十一日前往育唯補習班討債之監 視器紀錄（見本院卷㈠第三十三頁、本院卷㈡第二十二 頁至第二十三頁），均在被告丁○○停止經營偉立補習 班之後，已難認偉立補習班因此無法繼續經營。 ⑵細繹被告丁○○所提出，原告不爭執其真正之甲○○與 原告出國前曾交付之便條紙，其上即有「文昌，欠1200 0 （便當）。英文書款，欠16000 （美樂蒂）。林柏鑫 ，已匯15700 （廣告DM）」等語（見本院卷㈠第二三五 頁），可見被告丁○○於接手經營偉立補習班之前，即 已知悉偉立補習班尚積欠上揭便當款、書款、廣告傳單 款待清償。況原告與甲○○於九十九年二月初出國前， 曾交付七萬元與被告丁○○作為經營偉立補習班之用， 被告丁○○於接手經營偉立補習班後，亦曾收取學生繳 交之教材費二、三萬元，此為被告丁○○自認在卷（見 本院卷㈠第二二一頁反面、本院卷㈡第一二二頁反面） ，足見被告丁○○於接手經營偉立補習班之際，尚有十 萬元可供經營之用，縱有未足，然至寒假過後之新學期 ，偉立補習班即能有學費及教材費等收入挹注，亦不至 使偉立補習班於九十九年二月初即陷於無法經營之境。 ⑶偉立補習班所積欠「文昌雞肉飯」之便當款一萬二千元 ，係九十九年一月之前，由被告丁○○代偉立補習班叫 送便當之簽帳款，甲○○於九十九年二月初與原告出國 前，曾告知「文昌雞肉飯」之店主李靜雯可向被告丁○ ○收款，李靜雯於九十九年二月間即撥打電話向丁○○ 收取便當款一萬二千元，當時被告丁○○表示剛接手， 財務狀況並非寬裕，李靜雯尚告知被告丁○○一個月或 一個禮拜還一、二千元皆可，被告丁○○亦同意一個月 返還三千元，並於一週後告知開始還款之日期，然一週
後李靜雯再撥打電話至偉立補習班，已無人接聽。嗣偶 然得知補習班新址，李靜雯乃指派店內員工前往收取便 當款，被告丁○○則請一位不知名之男性出來表示，被 告丁○○於該補習班係受僱，該補習班與偉立補習班無 關，李靜雯即未再前往索討便當款，後來就不了了之等 語綦詳（見本院卷㈡第一七三頁）。足見偉立補習班縱 積欠「文昌雞肉飯」便當款，但款項非鉅，李靜雯又應 被告丁○○之請求給予還款之寬限期，應不至讓偉立補 習班因此無法經營。
⑷被告丁○○係於九十九年一月底撥打電話向呂美娥表示 ，原告將偉立補習班讓渡其經營，要求呂美娥將「臺北 市○○區○○路○○○號二樓」房屋出租予被告丁○○ ，並重新簽約，呂美娥則表示伊不介入偉立補習班讓渡 之事，因伊與原告之租約係到同年五月十九日始屆滿， 必須俟該租約期滿才能重新簽約等語，亦經證人呂美娥 於偵查中證述明確（見臺灣士林地方法院一○一年度偵 字第一○一二四號偵查卷影印卷第七十六頁至第七十七 頁），可見至同年五月十九日前，偉立補習班本可繼續 使用上址，毋須另行簽訂租約。
⑸童德億前往偉立補習班搬動電視機並非抵債，而係被告 丁○○自臺北市○○區○○路○○○號二樓，搬遷至臺 北市○○區○○路○○○號二樓之一經營補習班之際， 表示拋棄該電視機所有權，童德億始前往搬運，此據證 人戊○○於本院審理時、童德億於偵查中一致證述在卷 （見本院卷㈠第二二四頁反面、臺灣士林地方法院一○ 一年度偵續字第二四一號偵查卷影印卷第一六一頁）。 此外，被告丁○○就其辯稱：尚有高利貸、遭原告倒會 之親友多次撥打電話，或至偉立補習班要求還債等事實 ，並未舉證以實其說，自非可採。
⑹又被告丁○○於接手偉立補習班後，從未主動與原告胞 姐乙○○聯繫，乙○○於被告丁○○接手之初，曾撥打 電話詢問偉立補習班狀況，被告丁○○並未提及有地下 錢莊之人前去討債，亦未表示不想繼續經營，只說要換 地方，一方面可躲避高利貸，另一方面環境對學生較好 等語，亦據證人乙○○證述在卷（見本院卷㈡第一○○ 頁至第一○一頁），亦無被告丁○○所稱其曾聯繫乙○ ○而未獲置理之情。
⑺綜上，偉立補習班於九十九年一月底、二月初由被告丁 ○○任執行合夥人，斯時偉立補習班並無無法繼續經營 之情，而有合夥之目的事業不能完成之解散原因。是被
告丁○○辯稱本件合夥之目的事業已因不能完成而解散 云云，要不足取。
㈢原告先位依侵權行為之法律關係，訴請被告連帶賠償自九十 九年二月起至一百零一年一月止所受之淨利損失一百萬元， 備位依民法第五百四十一條第一項規定，訴請被告丁○○給 付自九十九年二月起至一百零一年一月止所受之淨利一百萬 元，是否有據？
⒈本件合夥並無目的事業不能完成而解散之情，而被告丁○ ○自九十九年二月二十二日起即停止在臺北市○○區○○ 路○○○號二樓經營偉立補習班，另在臺北市○○區○○ 路○○○號二樓之一經營補習班，並由被告丙○○於同年 四月十六日申請在該址設立育唯補習班，經臺北市政府教 育局於同年五月四日准予立案，此為兩造所不爭執，均如 上述。
⒉被告丁○○對外係以其已受讓偉立補習班為由，自九十九 年二月二十二日起在臺北市○○區○○路○○○號二樓之 一經營育唯補習班，且育唯補習班之師資、學生、部分生 財設備均來自偉立補習班，二補習班之運作模式無異，偉 立補習班之老師、學生及家長亦咸認二補習班相同，業據 偉立補習班之安親班老師戊○○於本院審理時、學生家長 張蕙茹於偵查中結證在卷（見本院卷㈠第二二二頁至第二 二三頁、臺灣士林地方法院一○一年度偵字第一○一二四 號偵查卷影印卷第一一○頁至第一一一頁），且育唯補習 班所在之房屋，係被告丙○○所承租，並簽發支票支付租 金，被告丙○○尚於育唯補習班成立之初，至育唯補習班 幫忙看顧櫃臺及處理事務，亦據證人戊○○於本院審理時 證述在卷（見本院卷㈠第二二三頁反面），並有公證書、 房屋租賃契約書、支票等件影本附卷可佐（見本院卷㈡第 二十四頁、第二十五頁至第二十六頁、第二十七頁至第四 十頁），足證被告丁○○自九十九年二月二十二日起，擅 自停止在臺北市○○區○○路○○○號二樓經營偉立補習 班，而與被告丙○○共同利用偉立補習班之師資、學生及 生財設備，在臺北市○○區○○路○○○號二樓之一另經 營與偉立補習班同一性質之補習班，自屬共同故意不法侵 害合夥即偉立補習班之經營權。
⒊按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在（最高法院四十八年度臺上字四八一號判 例參照）。被告上開行為，係共同侵害合夥即偉立補習班
之經營權，並非原告個人之權利，原告主張其個人權利受 侵害，訴請被告對其個人賠償，於法已有未合。又原告主 張被告丁○○管理偉立補習班期間，每月扣除一切開支（ 房租、教師薪資及被告之紅利）後，每月可獲淨利十四萬 元之事實，既為被告丁○○所否認，原告就其主張之上開 事實，又未能提出相關收支憑證以實其說。況依被告丁○ ○所提出育唯補習班於九十九年五月一日起至同年十二月 三十一日止之九十九年執行業務（其他）所得損益計算表 所示，育唯補習班又係處於虧損狀態（見本院卷㈡第九十 六頁），亦難認偉立補習班自九十九年二月起至一百零一 年一月止，確受有淨利三百三十六萬元（計算式：140,00 0 ×24＝3,360,000 ）之損害。
⒋按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公 同共有。合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應 於每屆事務年度終為之。合夥人於合夥清算前，不得請求 合夥財產之分析，民法第六百六十八條、第六百七十六條 、第六百八十二條第一項定有明文。原告不能證明被告丁 ○○管理偉立補習班期間，偉立補習班每月扣除一切開支 （房租、教師薪資及被告之紅利）後，每月可獲淨利十四 萬元之事實，已如上述。縱認原告上開主張為真實，而合 夥之執行合夥人，與合夥間固為委任關係，然該委任關係 係由合夥全體委任執行合夥人，合夥人中之任何一人，並 未與執行合夥人有委任關係，自不得以自己個人名義，主 張執行合夥人債務不履行，是原告主張被告丁○○應將其 經營偉立補習班期間所收取之淨利一百萬元交付原告個人 ，亦屬於法無據。
五、綜上所述，原告本於前揭事實，先位依侵權行為之法律關係 ，訴請被告應連帶給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位依民法 第五百四十一條第一項規定，請求被告丁○○應給付原告一 百萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
臺灣士林地方法院民事第三庭
法 官 孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書 記 官 劉晏瑄