臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第77號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭克強
選任辯護人 施汎泉律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第12984 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。被訴共同行使偽造私文書部分無罪。
事 實
一、緣民國95年間林庭郁（現為臺灣士林地方法院檢察署通緝中 ）為「永豐金證券股份有限公司」（址設臺北市○○區○○ 路0 段00號1 樓，原名為「建華證券股份有限公司」，95年 11 月 間更名為「永豐金證券股份有限公司」，以下簡稱永 豐金證券）內湖分公司之營業員，丙○○亦為證券業相關人 員，渠二人明知對於客戶委任交付之委託投資資產，就有價 證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判 斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務 ，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券 投資信託事業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委 員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業， 為藉由代客操作以賺取高額佣金，竟基於非法經營全權委託 投資業務之犯意聯絡，在未經金管會核准之情形下，自96年 3 月1日 起至100 年10月31日止，非法經營證券全權委託投 資業務，茲敘述如下：
㈠95年11月間由丙○○向其友人乙○○引薦林庭郁後，丙○○ 、林庭郁一同向乙○○提議其可將資金交予林庭郁，由林庭 郁全權代為操作買賣上市（櫃）、興櫃公司股票以獲取高額 利潤，乙○○因認林庭郁消息靈通遂表示允諾，並於95年11 月9 日於「建華證券股份有限公司」開設帳號：51720 號、 戶名：乙○○之證券帳戶（以下簡稱乙○○之證券帳戶）， 同時亦在永豐商業銀行西湖分行申設帳號：000-000-000000 0-0 號、戶名：乙○○之金融帳戶（以下簡稱乙○○之交割 帳戶），乙○○復與丙○○、林庭郁二人約定，由乙○○將 永豐金證券內湖分公司就每筆買賣有價證券所折讓予之手續 費（即退佣），按月匯款至丙○○所指定之金融帳戶內，作 為丙○○之報酬後，乙○○並於96年2 月27日將新臺幣（下
同）899 萬5,000 元匯款入前開交割帳戶內，林庭郁即自96 年3 月1 日起至100 年10月31日止，反覆以乙○○之證券帳 戶為其下單從事股票投資，並以一己之分析、投資判斷，決 定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營證券全權 委託投資之業務。於林庭郁為乙○○代客操作期間，為規避 主管機關金管會對客戶電話下單錄音之抽查，丙○○復與林 庭郁互相配合，由林庭郁致電予丙○○，並在電話中具體指 示其將以乙○○之名義買賣某一特定股票，丙○○則在電話 中加以附和，以此方式共同參與經營全權委託投資業務。 ㈡乙○○因委託林庭郁全權代操頗有獲利，遂於96年間引薦其 兄甲○○與丙○○、林庭郁認識，丙○○、林庭郁遂一同向 甲○○將資金交由林庭郁全權代為操作上市（櫃）、興櫃公 司股票買賣，以獲取高額利潤，經甲○○允諾後，甲○○先 於永豐金證券內湖分公司申設帳號：61752 號、戶名：甲○ ○之證券帳戶（以下簡稱甲○○之證券帳戶），同時亦在永 豐商業銀行西湖分行申設帳號：000-000-0000000-0 號、戶 名：甲○○之金融帳戶（以下簡稱甲○○之交割帳戶），甲 ○○復與丙○○、林庭郁二人約定，由甲○○將永豐金證券 內湖分公司就每筆買賣有價證券所折讓予之手續費（即退佣 ），按月匯款至丙○○所指定之金融帳戶內，作為丙○○之 報酬，並於96年8 月28日將999 萬7,000 元匯入上揭交割帳 戶內，林庭郁即自96年9 月起至100 年10月止，反覆以甲○ ○之證券帳戶為其下單從事股票投資，以一己之分析、投資 判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營 證券全權委託投資之業務。於林庭郁為甲○○代客操作期間 ，為規避主管機關金管會對客戶電話下單錄音之抽查，丙○ ○復與林庭郁互相配合，由林庭郁致電予丙○○，並在電話 中具體指示其將以甲○○之名義買賣某一特定股票，丙○○ 則在電話中加以附和，以此方式共同參與經營全權委託投資 業務。
㈢嗣因乙○○因需運用其交割帳戶內之資金，欲詢問林庭郁獲 利數額，然未能與林庭郁取得聯繫，經向永豐金證券公司及 永豐商業銀行調閱其證券帳戶之資金及投資明細後，始知上 情。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，而檢察官、被告於本院準備程序中，均表示同 意有證據能力（本院卷第19頁），經本院於審理期日中加以 提示，檢察官、被告及其辯護人亦均未加以爭執（本院卷第 46頁至第50頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經 本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第 51頁背面），並經證人即告訴人乙○○、甲○○於偵查及本 院審理中指證歷歷（他字卷二第3 頁至第5 頁、第6 頁、第 177 頁、第178 頁至第179 頁、第180 頁、第181 頁、本院 卷第頁至第頁），另據證人即永豐金證券內湖分公司副主管 鄭志明於偵查中證述明確（他字卷二第171 頁至第173 頁、 第177 頁、第179 頁），並有告訴人乙○○之建華證券股份 有限公司開戶契約總約定書及「委託授權暨受任承諾書」各 1 紙、告訴人甲○○之永豐金證券股份有限公司開戶契約總 約定書（普通戶）及「委託授權暨受任承諾書」各1 紙（他 字卷一第5 頁至第8 頁、第156 頁至第158 頁）、同案被告 林庭郁提供予告訴人甲○○之結算表2 件（他字卷一第9 頁 至第10頁、第158 頁至第159 頁）、告訴人二人之交割帳戶 存摺存款往來明細表1 份（他字卷一第11頁、第13頁至第12 1 頁、第160 頁至第222 頁、他字卷二第55頁至第164 頁） 、永豐金證券股份有限公司101 年6 月20日永豐金證法令遵 循處（101 ）字第0048號函及所檢附告訴人二人之證券帳戶 交易相關資料（他字卷一第228 頁至第363 頁）、告訴人二 人支付被告、被告之妻陳凱宜之退佣明細表及交易明細資料 1 份（他字卷二第10頁至第37頁、第13頁至第28頁、第29頁 至第37頁、第165 頁至第166 頁）、告訴人甲○○之證券帳 戶之交易資料1 份（他字卷二第38頁至第50頁）、同案被告 林庭郁提供告訴人甲○○之交易資料報告書1 紙（他字卷二 第51頁至第52頁）、被告所提出之說明書1 紙（他字卷二第 167 頁）、被告向同案被告林庭郁以電話下單買賣股票之錄 音譯文1 份（他字卷二第184 頁至第187 頁）等資料附卷可 參，是被告上揭自白確與事實相符。
二、另查：
㈠告訴人乙○○於95年11月9 日開設其證券帳戶及交割帳戶後 ，授權同案被告林庭郁以其證券帳戶全權代為操作股票之買 賣及下單；而告訴人甲○○於96年8 月22日開設其證券帳戶
及交割帳戶後，亦授權同案被告甲○○以其證券帳戶全權代 為操作股票之買賣及下單此一事實，業據告訴人二人證述在 卷（本院卷第34頁至第36頁、第42頁至第45頁），並為被告 所不爭執（本院卷第19頁至第20頁）。而告訴人二人於開設 前開渠等之證券帳戶同時，亦開設渠等之交割帳戶，且渠等 分別於96年2 月27日、同年8 月28日將款項匯入渠等交割帳 戶內，以供作同案被告林庭郁操作股票投資之用乙情，亦為 渠等所證述在卷（本院卷第39頁背面至第40頁、第45頁）， 是告訴人二人均已將渠等之投資資產全權委託予同案被告林 庭郁，並授權同案被告林庭郁於渠等匯入交割帳戶之資金額 度內，藉由渠等之證券帳戶，以其一己之價值分析或投資判 斷，進行股票之買賣交易甚明。又同案被告林庭郁前開所為 並未經主管機關之許可，亦為被告所不否認（本院卷第16頁 ），是同案被告林庭郁前開所為，自屬未經許可經營全權委 託投資業務之行為。
㈡又被告引薦同案被告林庭郁與告訴人二人相識，並告知渠等 可將資金交由同案被告林庭郁全權代為操作股票買賣此一事 實，業據告訴人乙○○於本院審理中證稱：被告是我老闆的 客戶，因為我老闆很忙，所以都由我服務被告，有次我與被 告聊天，聊到我老闆有進行投資，被告就向我表示同案被告 林庭郁在股票操作這方面很厲害，介紹我認識他，說我可以 試試看用房子抵押然後投資套利，之後96年前後被告與同案 被告林庭郁就一起來找我談，談完後他們就給我很多開戶的 表格要我簽名，我就開設了證券帳戶及存款帳戶（即乙○○ 之證券帳戶及交割帳戶）等語（本院卷第34頁至第37頁）； 告訴人甲○○亦於本院審理中證稱：告訴人乙○○介紹我認 識被告及同案被告林庭郁，他們兩人對我說可以委託同案被 告林庭郁代客操作有價證券，有保證獲利，後來同案被告林 庭郁就與永豐金證券內湖分公司的人拿資料到我家裡讓我填 寫，我就開設了銀行及證券帳戶（即甲○○之證券帳戶及交 割帳戶）等語（本院卷第42頁至第43頁）；佐之被告亦於本 院審理中自承：我有介紹告訴人二人認識同案被告林庭郁， 我也知道同案被告林庭郁有幫告訴人二人作全權授權的股票 操作等語（本院卷第16頁、第33頁），則前開事實自堪以認 定。
㈢而告訴人二人委託同案被告林庭郁全權代為操作股票買賣時 ，已同時約定將永豐金證券內湖分公司就每筆股票交易所折 讓之手續費，即所謂「退佣」，由告訴人二人按月結算匯入 被告或其指定之金融帳戶，以作為被告之報酬之事實，亦為 被告所自承：所謂「退佣」，是證券公司將每筆股票交易所
收取的手續費折讓給業務員，當初一開始介紹的時候我就與 告訴人二人說好，同案被告林庭郁會把手續費的三成、四成 分給我，會由永豐金證券內湖分公司直接退款到告訴人二人 的交割帳戶，再由告訴人二人交給我等語（本院卷第15頁至 第16頁、第33頁），核與告訴人甲○○證稱：有次被告、同 案被告林庭郁、告訴人乙○○及我都在場時有提到，因為永 豐金證券內湖分公司每個月都會有一筆「退佣」，被告與同 案被告林庭郁就希望我們收到「退佣」後，將金額如數匯入 被告所指定的帳戶，除了97年1 月27日我有開一張支票是3 萬5,893 元之外，其餘的退佣我都是以匯款的方式交給被告 ，被告會以電話與我聯絡，確認我是否已經把「退佣」匯過 去等語（本院卷第44頁、第45頁背面），並有告訴人二人支 付被告、被告之妻陳凱宜之退佣明細表及交易明細資料各1 份在卷可資佐憑（他字卷二第10頁至第37頁、第13頁至第28 頁、第29頁至第37頁、第165 頁至第166 頁），亦堪認定屬 實。參之證人鄭志宏於偵查中證稱：所謂的「退佣」是由業 務員申請，證券公司主管根據該帳戶過去及未來可能交易的 情形，經過審核後，同意是否給予客戶折讓及折讓之金額， 沒有一定的標準，都在每個月的15日匯到帳戶所有人的戶頭 內等語（他字卷二第173 頁、第179 頁），是顯見所謂「退 佣」，原乃證券公司給予客戶之折扣，而被告與告訴人二人 約定，由告訴人二人按月將永豐金證券公司之「退佣」匯款 入被告所指定之帳戶，其顯已就同案被告林庭郁代告訴人二 人所為之各筆證券交易，逐筆向告訴人二人收取報酬無訛， 而衡情倘被告確實僅將告訴人二人介紹予同案被告林庭郁而 已，並未插手其後全權委託投資業務之經營，同案被告林庭 郁自可要求告訴人二人將「退佣」悉數交予其作為代客操作 之對價，要無同意被告按月收取退佣、瓜分其利潤之理，是 顯見被告與同案被告林庭郁乃係基於共同之犯意聯絡無訛。 ㈣佐之告訴人甲○○於本院審理中證稱：99年5 月17日我另外 匯了一筆2 萬元的款項給被告，這是因為被告向我表示如果 操作金額獲利有超過7 ％的話，希望可以給一點紅利，所以 我就匯了這筆錢給被告等語（本院卷第44頁），並有匯款單 影本1 紙在卷可憑（他字卷二第21頁），被告並自承：這是 告訴人甲○○對完帳之後覺得有獲利，所以才給我與同案被 告林庭郁各1 萬元等語（本院卷第46頁），足見被告係與同 案被告林庭郁一同朋分代客操作之對價。
㈤況於告訴人二人全權委託同案被告林庭郁代客操作期間，為 規避主管機關對電話下單錄音之抽查，同案被告林庭郁向被 告表示需為告訴人二人另覓一代理下單之名義上代理人，實
質上則由被告與同案被告林庭郁二人相互配合，由同案被告 林庭郁致電被告，並在電話中具體指示其將以告訴人乙○○ 或甲○○之名義買賣某一特定股票，被告則在電話中加以附 和乙情，亦為被告所自承：在告訴人開戶的後幾天，同案被 告林庭郁曾表示不能夠全權委託，為了配合主管機關的抽查 ，就由同案被告林庭郁在電話中表示要買賣哪些股票，由我 在電話中附和來作電話錄音，等於是一個形式而已等語（本 院卷第16頁），並有被告向同案被告林庭郁以電話下單買賣 股票之錄音譯文1 份在卷可憑（他字卷二第184 頁至第187 頁），亦堪認定。是被告亦知悉同案被告林庭郁代告訴人二 人進行代客操作之交易過程，並於過程中加以參與。 ㈥按刑法上共同正犯之構成所稱意思之聯絡，並不限於事前有 所謀議，即僅於行為當時（尤其於具有行為繼續性質之犯罪 類型為然）有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法 ，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可。被告未下手實施犯罪；然其於他人實施犯罪之行為繼續 中，本於犯意聯絡，推由他人實施，仍無卸共同正犯之責。 本件被告雖未親自實施經營全權委託投資業務，然其為告訴 人二人介紹同案被告林庭郁，並與同案被告林庭郁一同向告 訴人二人提議，將資金交由同案被告林庭郁實施全權代客操 作股票買賣，顯見被告與同案被告林庭郁間已有事前之共同 謀議；佐之於同案被告林庭郁代客操作期間，被告就同案被 告林庭郁所操作之各筆股票買賣，亦均享有「退佣」之利益 ，復於同案被告林庭郁操作有所獲利時，享有額外之分紅， 更配合同案被告林庭郁進行電話錄音以規避主管機關之查緝 ，而參與經營全權委託投資業務之過程，顯見被告並非僅出 於幫助之主觀犯意而已，而係與同案被告林庭郁基於共同犯 罪之意思，並推由同案被告林庭郁實施構成要件行為甚明。 綜上所述，本件事證明確，被告與同案被告林庭郁共同非法 經營全權委託投資業務之犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投 資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就 有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資 或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶 執行投資或交易之業務」；同法第107 條第1 款規定：「有 下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬 元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證 券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或 其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營
」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決 策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組 織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者 為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言； 執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性 質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「 一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分 地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞 ，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任， 自不以接受多數人委託為必要。
㈡核被告丙○○所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第 1 款之非法經營全權委託投資業務罪。按學理上所稱之集合 犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之 構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆 、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收 集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行 為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為 方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行 為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96 年度台上字第3064號判決意旨同此見解）。考以證券投資信 託及顧問法第107 條第1 款所謂「經營」全權委託投資「業 務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，本件被告與同 案被告林庭郁先後徵得告訴人乙○○、甲○○同意後，以渠 等之證券帳戶反覆為渠等從事股票買賣之操作，被告與同案 被告林庭郁二人係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動 ，僅成立集合犯實質上一罪。又被告與同案被告林庭郁就前 開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 爰審酌被告並無前科、素行尚可，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可憑，其為證券業從業人員，熟稔證券法 規，本應悉規守法從事證券業務，詎其與同案被告林庭郁二 人為牟求私利，在徵得告訴人乙○○、甲○○之同意後，於 未經主管機關許可之情形下，推由同案被告林庭郁從事代客 操作，非法經營全權委託投資業務，所為業已破壞國家對於 證券業務之管理，影響市場交易之常規，且亦足以影響社會 經濟活動之管理及秩序，並實際造成委任投資者之損失，所 生危害非屬輕微，應予非難，而犯後於本院準備程序中猶否 認犯行，避重就輕，顯示仍存僥倖心理，惟兼衡於本院審結 前終知事證明確而坦承犯行，被告就全權代為操作股票買賣 事業，雖未直接自告訴人二人處獲取報酬，然被告所獲得之
退佣金額約達80餘萬元，及被告之犯罪動機、目的在賺取金 錢，引誘投資人之手段尚非極度惡劣，其於本件犯行參與之 行為、智識程度、生活狀況，及其自陳家中經濟狀況不佳等 一切情狀，斟酌再三後，量處如主文所示之刑，並就科處有 期徒刑及併科罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算 標準，以示懲儆。
㈢至辯護人雖另以：被告願將所獲得之「退佣」悉數返還予告 訴人二人，懇請依刑法第59條規定酌減被告之刑，或予以被 告緩刑之宣告云云（本院卷第57頁）。然查，刑法第59條之 規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用，本件被告身為證券業從業人員，明知於未經 許可之情形下，不得經營全權委託投資之業務，猶與同案被 告林庭郁共同為之，期間獲得「退佣」之利潤約80餘萬元， 是其犯罪之動機、手段，在客觀上並無足以引起一般人同情 之處，又本件罰金部分之法定刑度為100 萬元以上，相較被 告所獲利得而言，亦無宣告最低刑度尤嫌過重之情形，自無 依刑法第59條規定宣告減輕其刑之必要；至被告雖願將「退 佣」悉數返還予告訴人二人，惟其仍未與告訴人二人達成和 解，告訴人二人並在本院審理中表示希望依法處理等語，本 院斟酌上情，認尚不宜宣告緩刑，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：緣告訴人乙○○、甲○○先後於95年11月19 日及96年8 月22日開設其證券帳戶時，均同時填載「委託授 權欄」及「受任承諾人」欄位均空白之「委託授權暨受任承 諾書」各1 紙，交予同案被告林庭郁及丙○○。而同案被告 林庭郁以告訴人二人之證券帳戶代為操作股票買賣期間，為 避免全權代客操作乙事因金管會定期抽查營業員下單之電話 錄音而事蹟敗露，其與被告丙○○竟共同基於偽造私文書以 行使之犯意聯絡，利用被告之妹鄭曉晴因開立證券帳戶而提 供配偶劉金雄個人身分資料之機會，明知告訴人二人並未授 權劉金雄為渠等之代理人，劉金雄亦未表示同意，仍在告訴 人二人前開所簽署「委託授權暨受任承諾書」之「委託授權 人」、「受任承諾人」等欄位上，分別偽簽「劉金雄」之署 押並填寫劉金雄個人身分證字號、住址、電話，用以表示告 訴人二人已分別授權劉金雄作為渠等之代理人，而偽造「委 託授權暨受任承諾書」2 紙完成，復將劉金雄之國民身分證 正、反面影本與前開2 紙偽造完成之「委託授權暨受任承諾 書」一併交予永豐金證券公司收執而行使之。因認被告此部 分所為，係與同案被告林庭郁共同犯行使偽造私文書罪云云
（劉金雄所涉共同違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項 而觸犯同法第107 條第1 款之罪、刑法第216 條、第210 條 之行使偽造私文書罪部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢 察官以101 年度偵字第12984 號不起訴處分書為不起訴處分 在案）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官 對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯共同行使偽造私文書之犯行，無非係以 ：告訴人二人之證述、證人劉金雄、鄭曉晴於偵查中所為之 證述、告訴人乙○○之建華證券股份有限公司開戶契約總約 定書及「委託授權暨受任承諾書」各1 紙、告訴人甲○○之 永豐金證券股份有限公司開戶契約總約定書（普通戶）及委 託授權暨受任承諾書各1 紙、被告向同案被告林庭郁以電話 下單買賣股票之錄音譯文1 份等資料為其論據。訊據被告堅 詞否認涉有何共同行使偽造私文書之犯行，辯稱：我知道告 訴人二人去開證券帳戶的事情，但我不知道告訴人二人有簽 署卷附2 張「委託授權暨受任承諾書」，該2 張「委託授權 暨受任承諾書」上面「劉金雄」的名字也不是我簽署的，是 誰簽的我不清楚等語（本院卷第16頁、第51頁背面）；其辯 護人則為其辯護稱：卷附「委託授權暨受任承諾書」2 紙上 「劉金雄」之簽名並非出自被告之筆跡，且由卷內證據尚無 從認定被告有與同案被告林庭郁基於共同之犯意聯絡，而共 同偽造「劉金雄」之署名及「委託授權暨受任承諾書」2 紙
並加以行使等語（本院卷第55頁、第59 頁 至第60頁）。是 本件所應審酌者，乃可否認定卷附2 紙「委託授權暨受任承 諾書」上「劉金雄」之署名乃被告所偽簽？抑或被告與同案 被告林庭郁基於行使偽造私文書之共同犯意聯絡，推由同案 被告林庭郁偽造並加以行使？茲分別敘述如下： ㈠雖證人劉金雄於偵查中具結證稱：被告並沒有要求我擔任告 訴人二人在永豐金證券內湖分公司操作買賣股票的代理人， 他字卷一第6 頁、第8 頁的2 紙「委託授權暨受任承諾書」 上「劉金雄」的簽名並不是我的筆跡，其上「劉金雄」的印 文也不是我的印章，我也沒有授權他人代替我在前開2 紙「 委託授權暨受任承諾書」上面簽我的姓名或以我的名義刻用 印章等語（他字卷一第368 頁、他字卷二第5 頁）；證人即 被告之妹鄭曉晴亦於偵查中證稱：我曾要求我的丈夫即證人 劉金雄將他的國民身分證提供給我，因為我要辦理證券帳戶 ，且要授權給證人劉金雄，讓他就可以我的名義下單買賣股 票，但是我開設證券帳戶時，證人劉金雄的國民身分證並不 曾脫離我的持有，我也不曾另外刻用證人劉金雄的印章，他 字卷一第6 頁、第8 頁的2 紙「委託授權暨受任承諾書」上 「劉金雄」的簽名不是我去簽署的，其上「劉金雄」的印文 也不是我蓋用的，我更沒有授權同案被告林庭郁或被告以「 劉金雄」的名字簽署任何文件等語（偵卷第18頁至第20頁） ，是由證人劉金雄及鄭曉晴所述，僅堪認定卷附「委託授權 暨受任承諾書」2 紙（他字卷一第6 頁、第8 頁）其上「劉 金雄」之簽名均非證人劉金雄親自簽署或授權他人所為，所 附國民身分證影本亦非證人劉金雄，或曾持有其身分證件之 證人鄭曉晴所授權使用，由此以觀，雖得以推論卷附「委託 授權暨受任承諾書」2 紙上「劉金雄」簽名應均係他人偽簽 ，然尚無從以此推論必係被告所為。
㈡而告訴人乙○○雖證稱：大約是96年前後某日，被告及同案 被告林庭郁一起來與我洽談事宜，後來不知道是被告或同案 被告林庭郁就拿出空白的「委託授權暨受任承諾書」及一大 堆文件一起讓我填寫，填完之後我也不記得是交給被告或是 同案被告林庭郁，我寫的應該就是他字卷一第8 頁的「委託 授權暨受任承諾書」，當時應該是委託給同案被告林庭郁等 語（他字卷一第4 頁、本院卷第34頁至第38頁）；告訴人甲 ○○則證稱：他字卷一第6 頁的「委託授權暨受任承諾書」 是在開設證券帳戶時，由同案被告林庭郁交給我一併填寫的 ，上面委託授權人的資料是我親自寫的，其他部分均不是我 所填寫，同案被告林庭郁交給我填寫時，該張「委託授權暨 受任承諾書」上手寫的部分還是空白的，當初說是委託同案
被告林庭郁全權代客操作，後來怎麼會有「劉金雄」的名字 我也不知道等語（他字卷一第4 頁、本院卷第42頁至第43頁 ），是由告訴人二人所述，渠等於填寫卷附「委託授權暨受 任承諾書」2 紙時，該2 紙「委託授權暨受任承諾書」上手 寫部分仍為空白，告訴人乙○○所簽署之「委託授權暨受任 承諾書」係同時交予被告及同案被告林庭郁，告訴人甲○○ 所簽署之「委託授權暨受任承諾書」則並未交予被告，而係 交予同案被告林庭郁，是依告訴人二人前開所述，尚難認定 卷附2 紙「委託授權暨受任承諾書」為被告所提出予永豐金 證券內湖分公司，或曾交由被告保管；佐之告訴人二人並均 證稱：我們沒有授權給被告等語，是自難卷附2 紙「委託授 權暨受任承諾書」上偽造之「劉金雄」簽名，係出於被告之 手。
㈢雖同案被告林庭郁於告訴人二人全權委託其代客操作期間， 為規避主管機關對電話錄音之查緝，遂由同案被告林庭郁撥 打電話予被告，由其在電話中具體指示將以告訴人乙○○或 甲○○之名義買賣某一特定股票，被告則在電話中加以附和 乙情，業據本院認定如上，被告並自承：當初因為我也在證 券業，所以告訴人二人不能委任我作為代理人，同案被告林 庭郁就說要有一個男的作為代理人，這樣才有辦法打電話給 我，讓我代替告訴人乙○○作電話錄音，所以後來就由同案 被告林庭郁幫忙再找一個人等語（本院卷第16頁），是雖堪 認被告必定知悉同案被告林庭郁將另覓性別為男性之第三人 ，作為告訴人乙○○名義上之代理人，以便由被告配合錄製 電話錄音，然同案被告林庭郁亦可能在取得第三人之同意下 ，借用該第三人之名義為之，又無其他積極證據足以推論被 告得以知悉同案被告林庭郁將以偽造他人簽名之方式為之， 是尚無從推論被告與同案被告林庭郁必定有於卷附2 紙「委 託授權暨受任承諾書」上偽簽「劉金雄」姓名及印文之犯罪 計畫。況依據卷附被告與同案被告林庭郁間電話錄音譯文觀 之，同案被告林庭郁雖曾於100 年11月3 日電話中2 次稱與 其對話之被告：「雄哥」，然同案被告林庭郁亦曾稱在電話 中與之對話之被告：「尚文」或「老闆」等情，有前開電話 譯文在卷可憑（他字卷二第184 頁至第187 頁），則同案被 告林庭郁於與被告對話中曾數次變化稱呼，且被告均加以配 合，由此以觀，應可推論被告於電話中僅係單純配合而已， 無從進而認定被告已知悉或得以推知同案被告林庭郁或有冒 用「劉金雄」名義之舉。
㈣至公訴意旨雖以：縱卷附「委託授權暨受任承諾書」2 紙上 「劉金雄」之字跡並非被告所親簽，然證人劉金雄乃被告之
妹夫，自有取得證人劉金雄身分證之可能云云（本院卷第53 頁背面），然證人鄭曉晴於偵查中證稱：同案被告林庭郁在 約95、96年間前來位於臺北市○○○路0 段0 號6 樓、我所 服務的花旗銀行風險控管處找我開證券帳戶，我是用我自己 的名字開戶，但是我有事先要求我的丈夫即證人劉金雄將他 的國民身分證提供給我，因為我要授權給劉金雄，這樣他就 可以以我的名義下單買賣股票，我當場簽了開證券帳戶的文 件後，將證人劉金雄的國民身分證交給同案被告林庭郁核對 ，核對完畢之後，我就將劉金雄的國民身分證拿回來了等語 （偵卷第18頁至第20頁），是顯見同案被告林庭郁亦有取得 證人劉金雄身分證件影本之機會，自無從以證人鄭曉晴為被 告之妹及證人劉金雄為被告之妹夫，即認被告必定有參與偽 造之行為。
㈤公訴意旨又另以：依據證人鄭志宏所述，若採取電話下單之 方式，必須加以錄音且會由主管機關進行稽核，被告明知此 點，亦知悉須配合同案被告林庭郁進行電話下單之錄音，更 於告訴人乙○○填寫卷附「委託授權暨受任承諾書」時在場 ，而知悉需尋覓一男性作為告訴人乙○○名義上之代理人， 以便由其在電話中配合錄音，顯見被告與同案被告林庭郁間 ，就偽造「劉金雄」之簽名以偽作代理人此事，必定有犯意 聯絡等語（本院卷第54頁），然由上情僅足以認被告知悉同 案被告林庭郁將以第三人作為告訴人二人名義上之代理人， 僅依卷存證據，尚無從推論被告必定知悉同案被告林庭郁將 以偽造「劉金雄」簽名之方式，以「劉金雄」偽作告訴人二 人之代理人，是公訴意旨此部分所指，尚嫌速斷。 ㈥綜上所述，公訴人所舉之證據及本院調查所得之證據資料， 尚不能證明被告共同涉犯行使偽造私文書罪嫌。此外，又查 無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，既 難證明被告涉犯行使偽造私文書罪，自應為被告無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第5 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
刑事第四庭審判長 法 官 雷雯華
法 官 蔡志宏
法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥宏
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107 條第1 款
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。
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