臺灣基隆地方法院民事判決 101年度訴字第413號
原 告 鄧勇吉
訴訟代理人 謝永新
被 告 簡素蕉
訴訟代理人 林水池
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國102年6月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠原告為基隆市○○區○○路00號7 層樓建物（下稱系爭大樓 ）1、2樓之所有權人，被告則為7樓之所有權人。依民法第8 18條及公寓大廈管理條例第9條第1項等規定，兩造對系爭大 樓共用部分之使用收益權利之比例應分別為2/7及1/7。另參 內政部營建署「公寓大廈管理維護委託專業服務案─公寓大 廈管理Q&A彙編」中 Q104：「共用之屋頂平台應合法使用管 理，應拆除之違章事實不會受是否有約定使用權所影響。答 ：屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由 全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，縱使區分所有人 依約定就共有部分有專用權者，仍應本於共有物之性質、構 造使用，不得違背共有物之使用目的，始為合法。…是縱使 區分所有權人有使用屋頂平台之權限，其於平台上加蓋建物 ，占用平台大部分面積，導致其他共有人喪失景觀休閒等功 能，且加重房屋之載重，即有違平台原有構造及功能，並有 危房屋與住戶之安全，實非依約定之方法而為管理使用」， 是頂樓平台屬全體所有權人共有，加蓋不符分管協議意涵。 ㈡被告於入住系爭大樓7 樓後，未徵得全體區分所有權人之同 意，逕自占用屋頂平台，全數興建水泥房舍作為自家住宅使 用，其占有使用並無法律上原因，而獲得相當於租金之利益 ，侵害其他共有人使用頂樓平台景觀休閒之權益，復依土地 法第97條第1 項、第105條、第148條、土地法施行法第25條 等規定，計算被告每年獲取相當於租金之不當得利為新臺幣 （下同）120887元【計算式：系爭大樓基地土地之公告現值 13000元/每平方公尺 ×建築面積92.99平方公尺 ×10%＝12 0887元，平方公尺以下均以㎡表示】，原告就系爭大樓共用 部分有2/7 之使用收益權限，遂請求被告自起訴狀繕本送達 翌日起回溯15年，就原告應得之權益即518087元（120887 × 2/7 ×15年＝518087，元以下4捨5入）請求返還。爰依民法
不當得利之法律關係，提起本訴。
㈢對被告答辯之陳述：
1.系爭大樓前1、2樓之屋主鄧月桃依民法第294 條規定，已於 民國97年3月26日將其對被告自85年元月起至97年3月26日止 就系爭大樓頂樓平台應有2/7 之使用收益債權讓與原告，並 以101 年11月19日民事辯論意旨狀之送達通知被告，原告自 得對被告為本件訴訟上主張。另鄧月桃就系爭大樓1、2樓之 前手，即係系爭大樓1、2樓之起造人林志宏及其配偶江蕙琳 。原告訴訟代理人本來不知道系爭大樓頂樓平台建物係屬違 建，嗣因於100 年11月18日收到基隆市政府工務局要拆其之 違建之通知單，才知頂樓也有違建。
2.系爭大樓係於84年3月16日完工，無法提前於83年8月29日簽 訂分管協議，被告所提不動產買賣預定契約書僅係其與前手 起造人林嘉萍雙方預定條件合意之私人契約，並無全體起造 人同意之簽章。另民法第818 條所謂「按其應有部分使用、 收益」，指共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部 分，故共有人對共有物特定部分為使用收益者，須徵得共有 人全體同意，如部分共有人不顧他共有人利益，而就共有物 之全部或一部分任意使用收益，即屬侵害其他共有人之權利 。復參公寓大廈管理條例第7條第3款規定「公寓大廈共用部 分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為 約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、 樓地板及屋頂之構造。」更足證被告就系爭大樓頂樓平台之 約定專用權抗辯，並無理由。
3.原告使用系爭大樓地下室之法源，係來自全體起造人，初期 委託建築師時，即有地下室交由1 樓所有權人管理使用之設 計（含電路之配置及通道之出入），經由全體起造人簽章同 意送圖申請建築執照，並於完工驗收後，再次簽章同意申領 使用執照，足證原告使用地下室，係於初期建築師設計時即 予以界定，且經由全體起造人之同意簽章，而合法登記，被 告所辯頂樓平台分管特約云云，實為謊言。
4.因地下室分隔為二部分，各有一個樓梯進入，其中一樓梯係 進入共用區域範圍，該部分係用公電，另一樓梯係進入原告 使用之地下室，該部分係用原告1 樓的電，原告主張有權使 用之原因，係內政部有函示，如建築時標示不明，應以建築 師當初設計判斷，當初原告跟建商的契約書也約定地下室除 公共設施部分以外，係歸原告專用。另原告係於97年3 月購 屋登記所有，前屋主鄧月桃係於84年12月28日購屋登記所有 ，無法提前於83年8 月29日以所有權人身分之與被告簽訂分 管契約，顯示被告所辯系爭大樓於建造完成登記日期前，被
告就與原告及建商簽分管特約云云，實為刻意顛倒時序，誤 導事實及真相之企圖，昭然若揭。
5.系爭大樓每層樓之面積係由：⑴專有部分92.99 ㎡、⑵共有 部分17.71㎡、⑶2至7樓附屬建物陽台各12.43㎡組合而成。 被告所提基隆市○○區○○段○○○○段000 ○號共有部分 之建物謄本所標示屋頂突出物47.57㎡，實係突一（7樓至頂 樓平台之樓梯間17.71㎡ ）、突二（蓋於突一上方，為電梯 之機械室17.71㎡ ）、突三（蓋於突一、突二上方，為水塔 12.15㎡ ）面積之總合（17.71＋17.71＋12.15＝47.57）， 此為無須爭執之事實，被告竟將其所興建之違章建築轉為突 一、突二、突三之屋頂突出物47.57㎡，而稱尚有45.42㎡空 地云云，顯與事實不符。
6.被告占用系爭大樓頂樓平台興建房舍供己使用，逾越其僅1/ 7 之使用收益權限，獲得相當於租金之不當得利，並侵害其 他共有人之權利，則原告依民法第179條及第182條之規定主 張，再依民法第125 條請求償還15年之不當得利，實為有理 。又被告未經全體共有人同意而逕自占用系爭大樓之頂樓平 台，係屬侵權行為，而非出租人與承租人雙方合意就金額及 期限簽訂契約之租賃關係，則被告將無權占用之不當得利轉 換成雙方合意簽訂租賃契約之租金給付，依民法第126條為5 年短期時效之主張，實無理由。
7.系爭大樓頂樓平台可供架設廣告而為共有人收益，卻因被告 占用，導致其他共有人喪失應可獲得之廣告收益，被告自係 侵害其他共有人廣告收益權利，依民法第184 條應負損害賠 償責任；而觀採證照片上之廣告收益係由被告收取，每層樓 之單面收益至少為3000元，則系爭大樓頂樓平台四面架設廣 告之收益，每年為288000元（每層3000元 ×突一、突二2層 ×4面 ×12個月＝288000元），足證系爭大樓頂樓平台可利 用之經濟價值，遠超過原告依申報地價年息10% 為主張之相 當於租金之不當得利；至被告所提財政部國有財產局臺灣北 區辦事處基隆分處100年9月28日台財產北基一字第00000000 00號公告公開招標之土地均屬不得建築之林地及旱地，土地 公告地價為3300元，與系爭大樓所用基地地目為建，公告地 價為13800 元，顯有數倍差距，加以契約合作經營之期限僅 為3 年，期滿須另行公開招標，及設計規劃受限等，與被告 占用頂樓平台興建水泥房舍，而為居家使用功能等，其經濟 效益無可比擬；另被告所提之5142元係招標權利金底價，被 告故意以此混充未知之決標價，而為每年不當得利之主張， 亦顯無可採。
8.被告辯稱原告將地下室改裝為儲藏室係違反建築法令云云。
惟系爭大樓初始建造即有磚牆及安全樓梯通道用來區隔專有 及共用部分之設計，而地下室係以該牆及安全樓梯通道區分 7/20之面積為共用部分，室內照明及抽水電力為共用之電源 ，且以共用部分樓梯及大門為出入通道；其餘13/20 面積為 防空避難空間，室內照明所需電力係由1樓提供，並於1樓專 有部分空間興建安全樓梯為出入通道，經由基隆市政府建管 單位現場勘驗無誤，核以完工證明，再經全體起造人驗收簽 章，委託建商申領使用執照登載地下層為防空避難室，何來 違反相關建築法規；又該地下室於83年初興建系爭大樓1 樓 地面時即已完成地下防空避難室，而依84年3 月系爭大樓完 工照片，頂樓平台除突一、突二、突三合法建物外，並無其 他建物存在，顯見頂樓違章建物係於84年4 月間始興建，則 被告所辯同時興建云云，實為杜撰之言；被告僅能提示不動 產買賣預定契約書，當時承辦代書亦稱年限已久，相關資料 無從查考，即被告無從證明其他樓層之買賣有特約存在之事 實，而被告請求6 樓所有權人提供買賣契約，亦僅得房屋租 賃契約書，且被告訴訟代理人於鈞院言詞辯論程序中表明， 系爭大樓3及4樓無買賣之行為，亦即無簽署同意系爭大樓之 頂樓除公共設施外之平台全部歸7 樓所有人使用及管理之特 約，足證被告自始未徵得全體起造人同意，即占用系爭大樓 頂樓共用平台增建房屋。
9.證人林志宏證稱依當時其父親的慣例，除會約定特定樓層或 房屋的使用範圍外，也會跟地主或是房屋買受人，包括其他 樓層的買受人約定共同使用部分的使用權歸屬云云，顯為臆 測之詞；且系爭大樓後方機械式停車位約定交由1 樓管理使 用，經臺灣高等法院以99年度上易字第1167號判決認定在案 ，惟建商林貞男並未讓其他樓層或房屋買受人知道，致使系 爭大樓3、4、5、6樓所有權人向原告提起拆屋還地等之前案 訴訟，而被告訴訟代理人於該案中亦證稱「其他住戶我不知 道，但是沒有經過我同意」、「但事實上起造房屋的人，並 沒有說旁邊跟後面有約定何人專用」等語，兩相比較，反向 差異截然不同。又證人陳建良雖證稱其知道林貞男有跟其阿 公陳天進約定頂樓的使用權歸7 樓云云，惟林貞男與陳天進 均已往生，死無對證，而其所述亦與鈞院現場勘驗拍照及原 告所提採證照片不符，顯見證人陳建良之詞，係杜撰之謊言 ，亦不可採。
10.設如被告所辯，則建商林貞男何不將其所分得且可全權處理 之所有樓層之起造人於83年8 月29日不動產買賣預定契約書 中簽署同意？其理不辯自明。再設若亦得地主陳天進同意， 則84年2月12日修改竣工圖報告書或84年3月16日委託申請使
用執照之同時（2 紙文件皆有全體起造人同意之簽章），何 未簽立頂樓平台交由7 樓管理使用之分管協議書，即顯被告 所辯經由全體起造人同意，係屬臨訟杜撰之辯詞。另查公寓 大廈管理條例係於84年6 月28日公布施行，而被告所提不動 產買賣預定契約書係於該條例施行前訂購之預售屋，無法令 之約束，可得為頂樓平台約定專用，惟系爭大樓全體所有人 之登載日為84年7月3日，依該條例第7 條規定，頂樓平台不 得約定專用，建商林貞男為免觸法，於後續成屋買賣時，已 無系爭大樓頂樓平台交由7 樓所有人管理使用之特約，此即 系爭大樓1、2、5、6樓之買賣預定契約書所以無此特約之理 由及事實。
11.被告主張以電梯保養及維修作業費用抵銷抗辯云云。參被告 所提客戶發票對帳明細表，因最後一字為「得」（101年9月 及10月改為財），經原告向永大機電公司查詢，得悉係應被 告要求開立三聯式發票，並於買受人登載其所經營之得煜商 行用以抵稅，漏印之全文為得煜商行，而後更正為財政大樓 。則其移用向各樓層住戶收取代繳費用之憑據，即已明確表 達捨棄要求返還電梯保養及維修作業費用之意思，被告若仍 據此為主張，則恐有違使人登載不實、侵占共有物等法令規 章，其捨棄請求權在先，並已移用發票抵稅，卻重提返還主 張，即顯不當；縱令被告能出示買受人為財政大樓每月維修 費用所開立之發票憑證，惟電梯保養及維修係每月定期工作 ，依民法第126條僅得5年短期時效，設若被告主張有據，其 請求給付15年維修費用，亦無理由；且被告侵害他共有人權 利之侵權行為，依民法第339條規定，亦不得主張抵銷。 ㈣因而聲明：⑴被告應給付原告518087元。⑵訴訟費用由被告 負擔。⑶請准原告供擔保後宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠被告之訴訟代理人即其配偶於83年8 月29日與系爭大樓起造 人林貞男及林嘉萍簽訂不動產買賣預定契約書，其中特約第 2 條約定，系爭大樓之地下室除供公共設施外，平時歸地面 層管理使用，頂樓除公共設施外之平台全部歸第7 層所有權 人使用及管理。目前系爭大樓地下室依上開約定由地上1 層 之所有權人即原告使用，且地下室可單獨登記所有權，故由 原告持上開特約向地政機關在共有部分登記權利範圍為14/2 0，亦即2樓以上之共有部分權利範圍各為1/20；而頂樓係屬 違建，無法登記，但系爭大樓於建造完成登記前，被告就與 原告及建商簽訂特約，由被告專用，惟須保留公共設施。原 告辯稱地下室在原始起造人興建時，在14/20 範圍內，即特 約由1 樓所有人得自由使用，惟原告將之改為儲藏室（與被
告頂樓違章建物係同時興建），亦違反建築法第102條之1、 防空避難設備管理維護執行要點第2 條等規定，且可反證系 爭大樓原7層樓之所有權人均同意1樓增建地下室為儲藏室， 頂樓平台由7樓所有權人增建。
㈡系爭大樓之5、6、7樓都係預購，5樓係第1個預購也是第1個 搬進去住的，被告是第2個，6樓係第3個，6樓第一手（起造 人不算）即原住戶曹木村，原來保有其與起造人簽訂之買賣 契約書，後來因又讓與給曹永富，其認房屋已出售，且時日 久遠，契約已經沒效，所以就把契約燒掉，原告說6 樓沒有 契約書，與事實不符；兩造之訴訟代理人之前交情還不錯， 聊天時也有聊到系爭大樓7樓及1樓可分別使用頂樓及地下室 除公共設施外之部分，原告最早之契約書上也有載明；被告 的頂樓已蓋了18年之久，如未得其他人之同意，不可能可以 存在這麼久；被告從來沒有要求原告同意才蓋系爭大樓樓頂 違章建物，因為此時原告還沒有搬進來，被告係徵求起造人 的同意，而非徵求原告訴訟代理人之配偶同意。即原告之地 下儲藏室及被告之頂樓違建，在建商出售時即有特約，各樓 均同意由1樓及7樓管理。
㈢原告主張被告占有面積為92.99㎡， 然此面積並未扣除頂樓 空地，顯有可議；而被告實際興建面積為（564.5cm×860cm ）＋（315 cm ×290cm）＝57.6㎡，為被告實際以皮尺丈量 ，分毫未差，被告前於答辯狀上誤以為突出物為原告建築面 積，特此更正，故被告占有屋頂面積為57.6㎡。被告與原告 間既有特約使用地下室及頂樓，被告之占有顯有權源，非無 權占有，原告主張請求相當於租金之不當得利，顯無理由。 ㈣縱認被告上開抗辯並無理由，被告應給付相當於租金之不當 得利，惟原告向被告請求相當於租金之不當得利，依民法第 126條之規定，僅能請求5年內之金額；而頂樓平台被告興建 之違章建築面積為57.6㎡，原告以各樓層面積92.99㎡ 請求 損害，奕顯有誤；再者，依土地法第97條第1 項規定「城市 地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10 % 為限」，即本條係指房屋及基地租賃時之計算標準，而本 件之違章建物為被告所建，並非原告所提供，則原告自不得 以上開標準計算租金，當無疑義，雖依土地法第105 條規定 ，租地建屋租金準用第97條規定，所謂準用而非適用，而準 用之範圍如何？當非全無審酌之必要；另系爭大樓位於基隆 市八堵段，遠離市區，生活機能薄弱，復無機關學校或其他 休閒設施，故應以申報地價年息5%為適當，且原告先僅提供 頂樓平台，違章建物為被告所建，故以房屋及土地平均分配 租金為適當；又系爭大樓所用基地坐落於基隆市○○區○○
段○○○○段000○0地號，依財政部國有財產局臺灣北區辦 事處基隆分處100年9月28日台財產北基一字第0000000000號 公告，該基地隔鄰77.90㎡招租期間為3年，每年租金計為51 42元，該招租地經鋪設水泥與該基地隔鄰，隨時可作為停車 場等用途，與被告所占用土地並無差異，當可作為租金行情 之參考。
㈤被告自84年入住系爭大樓起，即負責電梯維修及支付保養與 修繕作業公司費用，自87年12月1 日起至101年9月30日止， 被告共支付437833元，而此費用理應由各樓層依比例負擔， 原告共有2層樓，應負擔2/7，且電梯保養及維修作業並非定 期給付，依民法第125條規定時效為15年，原告應負擔12509 5元（437833×2/7＝125095）。原告應支付之電梯保養及維 修作業費用係金錢給付，與被告應支付之不當得利，給付種 類相同，且均屆清償期，雙方又無不得抵銷之特約，從而被 告主張在原告可得請求金額範圍內，依民法第334 條規定行 使抵銷權。
㈥因而聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由 原告負擔。⑶如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免 為假執行。
三、本件經本院於言詞辯論程序確認兩造不爭執事項及主要爭點 如下（本院卷㈡第61至63頁）：
㈠不爭執事項
1.兩造均係系爭大樓之區分所有權人；系爭大樓72號（即基隆 市○○區○○段○○○○段000○號）、72號2樓（同小段11 6 建號）建物之所有權人原為原告之妹即訴訟代理人謝永新 之配偶鄧月桃於84年間向起造人購得，於同年12月28日移轉 登記為鄧月桃所有，嗣於97年3月27 日始以買賣為原因而移 轉登記為原告所有。另系爭大樓72號7 樓則為被告所有，於 83年間向起造人購得，於84年7月31日移轉登記為其所有。 2.系爭大樓原始起造人為：1樓林志宏、2樓江蕙琳、3 樓陳建 良與藍建福、4樓陳天進、5樓林貞男、6樓蕭梨花、7樓林宜 蓁即林嘉萍（林貞男及蕭梨花為林志宏及林宜蓁之父親及母 親，江蕙琳為林志宏之配偶，林宜蓁為林志宏之妹；陳天進 為陳建良、藍建福之祖父），均於84年7月3日為建物第一次 登記。而系爭大樓72號3樓則經藍建福於92年11月4日先將其 應有部分移轉登記予陳建良，陳建良再於95年1 月11日將該 建物全部移轉登記予其兄弟陳建龍。而系爭大樓72號4 樓則 因陳天進死亡，於90年1月8日由郭玉蘭及陳秀英共同繼承， 郭玉蘭及陳秀英再於90年3 月27日將其等之應有部分移轉登 記予陳建龍。而系爭大樓72號5樓則經林貞男先於84年8月10
日先以買賣為原因而移轉登記予張仲銘，張仲銘再於85年 6 月25日以買賣為原因而移轉登記予黃寶貝。而系爭大樓72號 6 樓則經蕭梨花先於84年8月4日以買賣為原因而移轉登記予 曹永富。
3.被告於84年間，即在系爭大樓頂樓加蓋磚造一層樓建物，並 於該建物以外之其餘頂樓地面鋪設地磚，及搭設遮雨棚，其 情形詳如本院102年2月21日履勘時所見及基隆市安樂地政事 務所102年3月5日之複丈成果圖。
4.兩造對對造所提出之書面資料，其形式上真正均不爭執。 ㈡主要爭點：被告就系爭大樓頂樓加蓋建物是否為無權占用？ 原告請求被告給付起訴狀繕本送達翌日起回溯15年之相當於 租金之不當得利，是否有理由？若原告之請求有理由，被告 主張以對原告就系爭大樓之應有部分所應分攤之電梯維修保 養費主張抵銷，是否有理由？
四、本院之判斷
㈠按公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，84年6月30日施 行。是區分所有建築物共用部分之專用權約定，於公寓大廈 管理條例施行前，係屬共有物之管理範圍，依98年1 月23日 修正前之民法第820條第1項之規定，應由共有人即區分所有 權人共同協議定之。而共有物分管契約，係共有人就共有物 管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共 有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585 號 民事裁判要旨可參）。惟公寓大廈等集合住宅之買賣，建商 與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特 定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立 分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分， 他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外， 其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形， 而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號民 事裁判要旨可參）。甚至倘起造人於規劃興建公寓大廈時， 即有對公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使 用者，除別有規定者外，應認共有人（起造人）間已合意成 立分管契約（臺灣高等法院99年度上易字第1167號民事判決 可參）。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉 默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之 通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意 思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶 約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使 用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於
他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所， 即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已 按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有 部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約 之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束 （最高法院83年台上字第1377號、98年度台上字第633 號民 事裁判要旨、89年台上字第1228號、98年度台上字第2426號 、98年度台上字第1087號、99年度台上字第790 號民事判決 可參）。
㈡查本件系爭大樓之原始起造人為：1 樓（基隆市○○區○○ 段○○○○段000○號）林志宏、2 樓（同小段116建號）江 蕙琳、3 樓（同小段117建號）陳建良與藍建福、4樓（同小 段118建號）陳天進、5樓（同小段119建號）林貞男、6樓（ 同小段120建號）蕭梨花、7 樓（同小段121建號）林宜蓁； 而林貞男及蕭梨花為林志宏及林宜蓁之父親及母親，江蕙琳 為林志宏之配偶，林宜蓁為林志宏之妹；陳天進為陳建良與 藍建福之祖父；亦即起造人等分屬建商林貞男及地主陳天進 之2 家族；及系爭大樓1、2樓建物，原係原告之妹即訴訟代 理人謝永新之配偶鄧月桃於84年間向起造人林志宏及江蕙琳 購得，於同年12月28日移轉登記為鄧月桃所有，嗣於97年 3 月27日始以買賣為原因，而移轉登記為原告所有；另系爭大 樓7樓建物則為被告於83年間向起造人林宜蓁購得，於84年7 月31日移轉登記為其所有等情，為兩造所不爭執（除前述不 爭執事項所列外，另參本院卷㈠第112 頁），且有卷附本院 依職權函請基隆市安樂地政事務所於101 年12月18日以基安 地所一字第0000000000號函所附之上開建物登記謄本與異動 索引（本院卷㈠第160至182頁）可佐，堪信屬實。又系爭大 樓前由上開起造人共同申請，經基隆市政府工務局於82年 8 月間核發（82）工建字第00288 號建造執照，嗣系爭大樓竣 工後，再經上開起造人共同申請，基隆市政府工務局於84年 3 月17日核發（84）基使字第0073號使用執照等情，亦有原 告所提而為被告所不爭執形式上真正之系爭大樓建造執照申 請書、起造人名冊及委託書（前揭不爭執事項4.、本院卷㈠ 第98至100 頁）、上開基隆市安樂地政事務所函覆之土地登 記申請書、建物測量成果圖、基隆市政府工務局（84）基使 字第0073號使用執照、基隆市地政事務所公告及所附建物標 示清冊等影本在卷（本院卷㈠第183至213頁）可憑認無訛。 從而，系爭大樓自屬公寓大廈管理條例公布施行前即已領得 建造執照、甚至已然竣工並領得使用執照之區分所有建築物 ，揆之前揭說明，苟在該條例施行前其共有部分有專用權約
定者，自係屬共有物之管理範圍，得依98年1 月23日修正前 之民法第820條第1項規定，由共有人即全體區分所有權人共 同協議定之無疑。
㈢系爭大樓之地下室及頂樓平台，為系爭大樓區分所有權人所 共有，分屬基隆市○○區○○段○○○○段000○000○號建 物；而其地下室之應有部分，1樓區分所有權人佔其中14/20 ，2至7樓區分所有權人則各佔其中1/20；另其頂樓平台之應 有部分，則1至7樓區分所有權人各佔其中 1/7，有建物登記 謄本在卷（本院卷第33、34頁、臺灣高等法院99年度上易字 第1167號卷第136 頁）可憑，並無疑義。又被告於84年間， 即在系爭大樓頂樓加蓋磚造一層樓建物，並於該建物以外之 其餘頂樓地面鋪設地磚及搭設遮雨棚，其情形詳如本院 102 年2 月21日履勘時所見及基隆市安樂地政事務所調製之複丈 成果圖（頂樓面積計104㎡ ，磚造建物使用面積為58㎡，另 鋪設磁磚之樓地板面積則為46㎡），亦為兩造所不爭執，且 有卷附本院勘驗筆錄及所拍攝之照片、基隆市安樂地政事務 所102年4月12日基安地所二字第0000000000號函所附複丈成 果圖（本院卷㈠第249至264頁、本院卷㈡第40至41頁）可稽 ，亦足認確實。而被告所主張系爭大樓之地下室及頂樓，在 建商出售時，即有特約分別由1樓及7樓所有權人使用及管理 等情，則據其提出被告訴訟代理人（即被告之配偶）於83年 8 月29日與系爭大樓起造人（5樓）林貞男及（7樓）林宜蓁 簽訂之不動產買賣預定契約書影本（本院卷㈠第29至32頁） 為證；該契約書其中有特約第2 條載明：「本建物（即系爭 大樓）之地下室除供公共設施外平時歸地面層管理使用，頂 樓除公共設施外之平台全部歸第7 層所有權人使用及管理。 」然系爭大樓7 樓之單獨起造人林宜蓁，於系爭大樓82年申 請建造執照及嗣後於83年間出售以其名義為起造人之其中 7 樓時，其已成年（21至22歲），有卷附系爭大樓使用執照及 所附林宜蓁之國民身分證影本（本院卷㈠第212至213頁）可 憑；是以其名義出售系爭大樓7 樓之房屋時，本無需其父林 貞男在該房屋買賣預定契約書上署名；林貞男此與其女林宜 蓁共同簽署系爭大樓7 樓買賣預定契約書之舉動，無非明示 其身為系爭大樓5 樓之起造人及頂樓與地下室之共有人，亦 同意該7 樓之買賣預定契約書有關共有部分之約定專用權條 款，且此亦為原告所不爭執（本院卷㈠第79頁、卷㈡第11頁 ），堪認屬實。
㈣又系爭大樓1、2、5、6、7 樓起造人均屬建商林貞男之家族 成員，另3、4樓起造人則均屬地主陳天進之家族成員，業如 前述；而系爭大樓1 樓之單獨起造人林志宏於本院言詞辯論
程序證述：伊印象中系爭大樓應該是地主想要翻新房屋，透 過別人介紹找伊父親合建，伊父親用他自己、伊及伊太太的 名義為起造人，但他與地主如何約定樓層分配，伊本來不知 道，是伊妹妹接到法院傳票，打電話跟伊講，伊才知道妹妹 也是系爭大樓起造人之一；而伊所知父親的慣例，除了會約 定特定樓層或房屋的使用範圍以外，也會跟地主或是房屋的 買受人，包括其他樓層的買受人約定共同使用部分的使用權 歸屬，以保障個別房屋買受人在跟伊父親或是地主買到房屋 的權利，因為可能屋主之後轉賣，後手不了解當時情況，容 易產生糾紛；以伊父親的慣例，他如有約定特定樓層可以使 用範圍後，一定會讓其他樓層或房屋的買受人知道等語（本 院卷㈠第267至269頁）；系爭大樓2 樓之單獨起造人江蕙琳 亦於本院言詞辯論程序證述：伊是系爭大樓起造人之事伊不 太清楚，當時伊剛嫁過來，伊公公林貞男用伊名義當起造人 ，伊不會有異議，伊沒去過系爭大樓現場，相關文件可能有 簽過，伊公公拿給伊簽伊就簽，以伊名義為起造人之樓層賣 掉及賣給誰伊都不清楚，都是伊公公處理，系爭大樓土地登 記及使用執照申請書上伊的身分證是伊交給伊公公去辦的等 語（本院卷㈠第274至275頁）；另系爭大樓3 樓之起造人之 一之陳建良則於本院言詞辯論程序證述：系爭大樓當時是地 主即伊祖父陳天進與建商林貞男合建，當時伊祖父以伊與伊 的親弟弟藍建福名義當3樓之起造人，就是要將系爭大樓的3 樓分給伊與藍建福，伊家在八堵其他的房子分給陳建龍；伊 現在與伊母親、弟弟陳建龍均住在系爭大樓3樓，4樓沒有人 住，3、4樓現在均登記在陳建龍名下；伊知道林貞男有與伊 祖父約定頂樓使用權歸7樓，因為7樓買受人要加蓋，伊祖父 有跟伊講，當時伊祖父跟伊都有同意，伊約於84年底或85年 初搬進系爭大樓，伊搬進去時頂樓主結構就已建好了，頂樓 加蓋之現況符合當初約定等語（本院卷㈠第271至273頁）； 而均核與被告前揭共有部分約定專用之抗辯相符。足認系爭 大樓由林貞男及陳天進主導、而以林貞男之子媳與配偶擔任 起造人之1、2 、6樓部分及以陳天進自己與其孫擔任起造人 之3、4樓部分，顯然均無可能反對上開系爭大樓5、7樓之起 造人已同意之共有部分專用權之相關約定。
㈤綜上所述，堪認系爭大樓之起造人即第一次登記之所有權人 間，已就系爭大樓共有之地下室除供公共設施外之部分，平 時歸地面層（即1 樓）管理使用，另共有之頂樓除公共設施 外之平台部分，則全部歸第7 層所有權人使用及管理等事項 ，合意成立分管契約。從而，原告之前手即現在仍居住在系 爭大樓1、2樓之鄧月桃及其配偶即原告之訴訟代理人（反而
原告並非居住於系爭大樓，此參原告起訴狀即明），於買受 系爭大樓1、2樓房屋時，前所有權人即起造人林志宏與江蕙 琳，亦必曾經由林貞男而與其約定同上（即7 樓之買賣預定 契約書）之共有部分約定專用條款。而原告之訴訟代理人否 認被告有關頂樓平台專用權之主張，則就其原本掌握之其或 其配偶鄧月桃向前手林志宏與江蕙琳購買系爭大樓1、2樓之 買賣契約書，聲稱已因颱風淹水而滅失等語（本院卷㈠第11 2 頁），未能舉出反證以實其說，自無足取。退步言之，被 告於系爭大樓頂樓加蓋建物，係於84年間即已完成，除據前 揭證人陳建良所證述外，且為兩造所不爭執之事項；至系爭 大樓1、2樓房屋之所有權人，原為原告之妹，亦為原告訴訟 代理人謝永新之配偶鄧月桃，而鄧月桃（或原告之訴訟代理 人）則係於84年間向起造人林志宏與江蕙琳購得，並於同年 12 月28日移轉登記為鄧月桃所有，嗣於97年3月27日始以買 賣為原因，而移轉登記為原告所有，有建物登記謄本及異動 索引在卷（本院卷㈠第161至162、169至172頁）可憑，亦為 兩造所不爭執之事項，均足堪認定屬實。可知，鄧月桃（或 原告之訴訟代理人）於向起造人購得系爭大樓1、2樓時，被 告已按與林貞男及林宜蓁之約定，而在頂樓加蓋磚造一層樓 建物，鄧月桃及原告之訴訟代理人亦根據其向起造人林志宏 與江蕙琳購得系爭大樓1樓、2樓房屋之約定，而專用地下室 ；且兩造彼此間及其他區分所有權人，對於此地下室及頂樓 平台由兩造占有使用與管理之事，未曾加以干涉，迄原告訴 訟代理人代理原告於101年9月24日提起本訴時，已近17年， 揆之前揭最高法院見解，即非不得認有默示分管契約之存在 ；而原告既係原告訴訟代理人或其配偶就系爭大樓1、2樓房 屋之受讓人，且屬至親關係，而被告所加蓋之頂樓增建建物 ，又存在已久，是原告對於前揭有關頂樓平台之約定專用權 分管契約存在，即屬有可得而知情形，而亦應受分管契約之 拘束無疑。
㈥原告雖尚主張公寓大廈管理條例第7條第3款規定：「公寓大 廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者， 並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承 重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」而系爭大樓係於84年7月3 日為第一次所有權登記，從而被告抗辯系爭大樓屋頂平台有 分管協議，為無理由云云。惟按公寓大廈管理條例係於84年 6 月28日公布，84年6月30日施行；而系爭大樓則於82年8月 間即經基隆市政府工務局核發（82）工建字第00288 號建造 執照，嗣系爭大樓竣工後，再經上開起造人申請，而經基隆 市政府工務局於84年3 月17日核發（84）基使字第0073號使
用執照，已如前述；而公寓大廈管理條例第55條第1、2項則 尚明定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分 所有權人應依第二十五條第四項規定，互推一人為召集人， 並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管 理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓 大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第六十條規約範本 視為規約。但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制 。」可知系爭大樓有關頂樓平台之約定專用，不受嗣後公布 施行之公寓大廈管理條例第7條第3款追溯適用，原告執系爭 大樓第一次所有權登記時點，以為其適用上開公寓大廈管理 條例規定主張之論據，自無可取。至原告另舉與訴外人陳建 龍、黃寶貝及曹永富等人間之拆屋還地等事件，以臺灣高等 法院99年度上易字第1167號民事判決雖認定系爭大樓1 樓後 方空地經分管約定由1 樓住戶專用，惟建商林貞男並未讓其 他樓層或房屋買受人知道，而據本件被告訴訟代理人於該案 原審中結證在卷，質疑本件證人林志宏證詞之證明力云云。 惟原告此部分主張，顯然未確切理解上開臺灣高等法院判決 對其為有利認定所憑「……又證人林水池、陳建良雖證述上 訴人於85年間住進後，未經全體區分所有權人同意而占有使 用系爭土地云云，惟如前述，上訴人（即本件原告）取得系