臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第416號
原 告 呂連寶
訴訟代理人 張漢榮律師
複代理人 侯傑中律師
林宇文律師
被 告 陳冠伍
訴訟代理人 林清漢律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於102年5月30日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第 1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。又強制 執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債 權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更 正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他 債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反 對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推 適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他 債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院 通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院 88年度台抗字第191號裁定意旨參照）。查原告對本院99年 度司執字第21821號債權人陳福生與債務人呂連寶清償債務 強制執行事件(下稱系爭執行事件)100年10月7日實行分配之 分配表，於分配期日一日前之100年9月22日就債權人陳冠伍 （即本件被告）之執行費、債權原本等聲明異議，經本院 100年10月7日基院義99司執恭字第21821號函通知原告提出 已就異議事項，對反對陳述之債權人提起訴訟之證明，原告 於同年月12日收受該函，並於十日內即同年月24日（期間末 日原為100年10月22日，是日為週六假日，依法應以休息日 之次日即24日代之) 提起本件分配表異議之訴，並於同日向 本院執行處為起訴之證明，業據本院調閱系爭執行事件卷查 核明確，並有本件起訴狀之收件戳記足憑，足認原告起訴已
遵守於分配期日起十日內提起分配表異議之訴之不變期間， 先此敘明。
三、原告起訴請求本院99年度司執字第21821號強制執行事件， 於100年9月15日所作成100年10月7日實行分配之分配表上， 次序編號5執行費之債權原本29,200元、分配金額29,200元 ，及次序編號6第一順位抵押權原本365萬元、分配金額365 萬元，均自分配表剔除，不列入分配，其主張略以：(一)原告係基隆市海光一村改建基地新建住宅之承購人，因該新 建住宅係眷村改建，依眷村改建條例第20條之規定，原眷村 戶自行負擔部份最高僅以百分之二十為限，不足部分由改建 基金補助。因此，原告僅支付702,173元(兩成房價) 即購得 系爭執行事件之執行標的物即坐落基隆市○○區○○段0000 地號土地(權利範圍100000分之369) 、基隆市○○區○○段 0000地號土地(權利範圍10000分之369)，建號9088號建物即 門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00號5樓（權利範圍全部 ）之房屋(下稱系爭不動產)，且係現金一次給付，無須辦理 任何貸款或借款。而積慶達地政士事務所地政士即訴外人張 聖希為承辦上開眷村改建過戶之代書，原告乃與之結識。嗣 因原告擬以系爭不動產向銀行貸款，乃委由張聖希辦理，原 告並向張聖希表示前尚積欠台新銀行、大眾銀行及萬泰銀行 信用小額貸款約10萬元，張聖希向原告稱可為原告向合作金 庫銀行申請貸款，但原告必須先清償上開銀行之借款，故原 告向張聖希借款25萬元並請張聖希代為清償前開借款，原告 因授權張聖希代為申請合作金庫銀行貸款，乃將系爭不動產 所有權狀、印鑑及身分證影本交予張聖希，委託伊就上開房 屋抵押權設定登記。嗣後原告即依張聖希之指示前往合作金 庫銀行欲辦理對保，然張聖希在未告知原告之情形下，逕自 設定金額高達365萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告 ，銀行當場告知因系爭房屋有設定抵押權尚未塗銷，故而無 法辦理貸款，原告乃電詢張聖希為何房屋會設定抵押權，張 聖希表示此乃有助於貸款申請，且能貸得較高之貸款金額， 並稱待辦好貸款之後，就會將系爭抵押權塗銷，並保證會向 合作金庫銀行高層說明，一定可以貸款。惟因張聖希遲遲無 法辦理貸款，故原告另行委託友人陳福生與張聖希聯繫，並 表達原告要清償對伊之欠款25萬元及銀行代償費用，並請張 聖希告知代償金額，原告願意親自送至張聖希代書事務所， 詎料張聖希先同意原告還款，嗣又以不在事務所為由拒絕與 原告見面，系爭抵押權登記因而至今仍未塗銷。而原告並不 認識、亦未見過被告陳冠伍，原告雖與被告間有抵押權設定 之事實，惟並無任何債權債務關係存在，被告竟於本院99年
度司執字第21821號強制執行事件中，主張對原告有365萬元 抵押債權，並經列入分配表，然抵押權之設定，在擔保債權 之履行，其性質係從屬於所擔保之主債權，本件抵押債權既 不存在，則系爭抵押權亦不存在，因此系爭執行事件於100 年10月7日實行分配之分配表上，次序編號5執行費之債權 29,200元及次序編號6第一順位抵押權365萬元係屬不存在之 債權，均自分配表剔除，不列入分配。
(二)對被告答辯所為之陳述略以：
１、被告提出用以證明對原告有借款債權265萬5千元之依據，雖 有99年10月25日切結書（下稱系爭切結書）、99年10月17日 225萬元之收據（下稱系爭收據）、99年11月5日安泰銀行匯 款單、99年11月8日五萬元之收據、99年12月29日代償證明 書，惟其中99年10月17日225萬元之系爭收據部分，係屬不 實，原告從未簽立該收據，且該收據與原告其他簽名之文件 ，運筆方式明顯不同，此由該收據立書人欄呂連寶三字，明 顯與切結書及99年11月8日收據不同，顯係他人偽造，故原 告否認該收據之真正。又225萬係鉅額款項，依常情應會透 過金融機構匯款轉帳，避免現金交付之風險，當可追查有無 金流斷定225萬借款之真偽，但張聖希並未提出任何金流以 證其說，自不足採。且張聖希身為代書，其就99年11月8日 五萬元之收據、委託當事人基本資料表、土地登記申請書、 切結書等重要文件，為免其真正有所爭議，均要求原告簽名 及捺印，但系爭收據金額高達225萬元，卻僅有明顯與原告 筆跡不同之簽名，亦無任何指印，顯然與常情及往例不符。 原告既否認被告收據之真正，自應由被告負舉證責任。２、另原告對於被告提出之99年10月25日切結書、99年11月5日 安泰銀行匯款單、99年12月29日代償證明書之形式上真正並 不爭執，惟此三者均係同一筆債務。依99年10月25日切結書 記載原告向被告借款30萬元，但原告僅收受20萬元借款，另 10萬元部分則係由訴外人張聖希代原告清償切結書上所記載 之台新、大眾、萬泰銀行之借款，是以切結書上始記載銀行 名稱。而據悉張聖希僅於99年11月5日匯款至原告安泰銀行 帳戶，代償萬泰銀行5萬5千元，並於99年12月29日向安泰銀 行申請核發清償證明，故99年10月25日切結書、99年11月5 日安泰銀行匯款單、99年12月29日代償證明書均係同一筆債 務，而張聖希代償之金額僅有5萬5千元。
３、原告曾於99年11月8日向張聖希借款5萬元，並書立收據，故 對上開被告提出之99年11月8日五萬元之收據不爭執，惟此 係原告向張聖希所借之款項，應與被告無關。且不論債權人 為被告或是張聖希，原告所積欠之款項僅有30萬5千元【計
算式：200,000＋55,000＋50,000＝305,000】。４、被告提出之99年10月25日切結書即辦理流程及可能支出費用 先行預估草稿(下稱系爭草稿)係張聖希為原告申請貸款時， 就辦理流程及可能支出費用先行預估計算之手寫草稿，該草 稿右下角之部分為原告簽名，但原告簽名時，其上並無「設 定金額新臺幣叁佰陸拾伍萬元正」、「35.5万利息10650元 」、「查詢400元，謄本60 60 80」之文字記載，且由被告 所提出之草稿影本可知，上開記載之文字色彩較淡，不排除 為張聖希事後填寫，故該稿件記載文字筆畫顏色顯然異於原 本之記載，是以，原告否認上開記載之真正。又原告就被告 提出之土地登記申請書上呂連寶之簽名及指印均不爭執，惟 此係張聖希要求原告簽名及捺印，原告在簽名時曾向張聖希 提出質疑，但張聖希稱若設定金額較高，則將來可取得之貸 款相對亦會較高，若取得銀行貸款，自然會將抵押權設定塗 銷，此為原告於預告登記之土地登記申請書簽名之緣由。又 被告提出之土地增值稅申報書及契約申報書均為張聖希未經 原告同意或授權，擅自用印後所提出。對照上開土地登記申 請書有原告親自簽名及捺印，但土地增值稅申報書僅有蓋章 ，並無任何簽名及捺印，顯然並非原告或原告之同意所蓋印 ，否則張聖希定會要求原告於上開文件簽名及捺印。且為辦 理抵押權設定，原告曾將印章交予張聖希，但並無授權張聖 希得逕向稅務機關申報土地增值稅及契稅，蓋兩造間本無買 賣契約，自無繳納上開稅賦之必要。
５、本件係因被告為第一順位抵押權人，為優先債權受分配，但 根據系爭執行事件他項權利部債權種類及範圍均記載「民國 99年10月25日所立土地房屋買賣契約所生之債務」，惟兩造 間事實上並無任何買賣契約存在，且被證5之預告登記土地 登記申請書第12欄「買賣價金總金額新臺幣」欄係空白，足 見兩造並無訂立買賣契約之意思，再者，買賣契約欠缺價金 約定之要素，則依該申請書形式上之記載亦非有效之買賣契 約，是以本件僅係原告單純向張聖希所為之借款，並非買賣 ，則抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦不存在。至於被 告答辯狀所述借款均非執行名義，亦非抵押權擔保之範圍， 自無參與分配或優先受償之權，自應予以剔除，不列入分配 。
四、被告則聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：(一)本件確實有抵押債權存在，原告分別於99年10月25日向被告 借款30萬元、99年10月17日借款225萬元、99年11月5日借5 萬5千元、99年11月8日借款5萬元，合計本金債權共265萬5 千元（下稱系爭借款），利息約定每月百分之2，原告迄今
仍未清償，原告稱並無債權債務關係，顯與事實不符。本件 係因原告以購買機具急需用錢為由，擬以系爭不動產貸款約 300萬元，惟因原告有信用貸款未清償，張聖希告知應先清 償銀行信用貸款後，再向銀行辦理抵押設定貸款較容易，原 告即以急需用錢為由向張聖希借款，然張聖希並無資金調借 ，故經由原告介紹向被告借款，並約定待原告取得銀行借款 後，再行清償對被告之欠款，兩造另又約定若借款無法清償 ，以借款或代墊之金額為買賣之價金，作為被告買受系爭房 屋之對價，又為擔保前開買賣契約之價金（借款或代墊款） ，再設定系爭抵押權，被告並先於99年10月25日兩造訂立系 爭房屋不動產買賣契約，原告提出預告登記及抵押權設定登 記之申請時，交付原告借款30萬元，又於設定登記完成後再 交付225萬元予原告，並陸續於99年11月5日代償被告對銀行 借款5萬5千元及99年11月8日交付5萬元小額借款予原告，是 99年10月25日借款30萬元與99年11月5日代償安泰銀行債務5 萬5千元為不同一筆債務，總計原告積欠被告欠款為265萬5 千元【計算式：300,000＋2,250,000＋55,000＋50,000＝ 2,655,000】，再加計自99年11月8日起，暫計至102年5月8 日止之利息，共1,593,000元【計算式：2,655,000元×0.02 ×30個月＝1,593,000】，已達4,248,000元。(二)本件原告與訴外人張聖希商討借款達成初步協議時，經由張 聖希就辦理流程及可能支出費用先行預估，及設定抵押金額 為365萬元，擬有草稿一紙(即系爭草稿) ，並經原告於99年 10月25日簽名確認及承諾履行，被告始同意借款或代墊款項 予原告，原告遂於99年10月25日簽定委託當事人基本資料表 及與原告訂有土地建築物所有權買賣移轉契約書，並就相關 移轉時所需之文件，即增值稅申報書、契約申報書、土地登 記申請書、權狀遺失補發切結書（權狀固已交付訴外人張聖 希，惟為保全債權，仍請被告立切結書）等相關文件上簽名 及用印，其中辦理流程及可能支出費用先行預估草稿、委託 當事人基本資料表、移轉契約書二份及權狀遺失補發切結書 ，皆由被告親自簽名，並按捺指印，另於登記申請書親自簽 名等文件簽署。張聖希於辦理清償原告小額信用貸款後，已 準備送件由銀行評估，原告並提供其員工職務證明書，以利 辦理貸款，惟99年11月間，原告稱已委託他人辦理銀行貸款 ，而終止與訴外人張聖希之委任關係，又向張聖希稱因辦理 貸款有預告登記，恐不利於申請銀行貸款，經訴外人張聖希 向被告解釋後，被告以原告儘速貸款後，有利於清償對被告 之債務，而同意塗銷預告登記，始備相關文件，委任訴外人 張聖希為代理人，於99年11月24日辦理塗銷預告登記。另原
告稱本件原告僅係授權張聖希辦理銀行貸款云云，並未同意 辦理抵押權設定，更屬無據。本件係緣於原告急需用錢，於 向銀行貸款前，先行經由訴外人張聖希向被告借款，且用錢 時急迫，因原告居住基隆、台北一帶，故於99年10月25日協 議後，由原告親自為被告之代理人，辦理抵押權及預告登記 ，且原告為親自辦理，有取回印鑑章之必要，故於當日又由 原告簽收領取單，領取印鑑章（前開印鑑章於原告當日自地 政事務所辦理預告及設定抵押登記後，已交由訴外人張聖希 之助理取回），由此可明被告所稱皆屬事實，原告所辯僅係 卸責之詞。
(三)本件抵押權設定及預告登記權利人皆為被告，此為原告所不 爭執。而本件訴外人張聖希僅係被告與原告借貸之代理人， 且於99年10月25日辦理抵押及預告登記時，相關登記文件業 已載明權利人為被告，故本件之債權人自為被告，原告辯稱 與被告無關，僅係卸責之詞，皆不足採信。然綜觀99年10月 25日之系爭草稿、領取單、99年10月25日簽定委託 當事人基本資料表、99年10月25日與原告定有土地建築物所 有權買賣移轉契約書、土地登記申請書、權狀遺失補發切結 書及99年10月25日所立之切結書、99年10月27日所立之系爭 收據，其中「呂連寶」簽名筆順、字跡、形樣皆屬相同，故 原告辯稱系爭收據，非其簽名，顯屬卸責之詞。五、經查，坐落基隆市○○區○○段0000地號土地(權利範圍 100000分之369) 、基隆市○○區○○段0000地號土地(權利 範圍10000分之369) ，建號9088號建物即門牌號碼基隆市○ ○區○○路00巷00號5樓之房屋（權利範圍全部），原為原 告所有，並於99年10月25日以原告為出賣人、被告為買受人 辦理預告登記，又於99年10月27日設定擔保債權總金額365 萬元，義務人及債務人均為原告，權利人為被告，擔保債權 種類及範圍為「99年10月25日所立土地房屋買賣契約所生之 債務」之抵押權，及本院99年度司執字第21821號強制執行 事件之執行債務人為原告，執行標的為系爭不動產，而系爭 不動產經拍賣後，本院定於100年10月7日實行分配之分配表 上，將被告列為債權人，並於次序編號5、6分別列入被告之 執行費之債權原本29,200元、第一順位抵押權債權365萬元 等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、基隆 市安樂地政事務所以102年4月2日基安地所一字第000000000 0號函附之抵押權設定登記資料、預告登記土地登記申請書 影本及基隆市安樂地政事務所網路申領異動索引附卷可稽， 並經本院依職權調閱本院99年度司執字第21821號民事執行 卷查核屬實，自堪信為真實。
六、原告主張未曾與被告見面，亦不認識被告，不可能與被告間 成立消費借貸、辦理預告登記及設定抵押權之合意云云，惟 查，系爭不動產99年10月25日之預告登記及抵押權設定登記 均由原告親自送件至基隆市安樂地政事務所辦理，且前開土 地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書上之權 利人欄位皆記載為「陳冠伍」之事實，有基隆市安樂地政事 務所102年4月2日基安地所字第0000000000號函附抵押權設 定登記案影本及基隆市安樂地政事務所人民申請登記案件收 據在卷可稽，再參以證人即承辦系爭房屋過戶之代書張聖希 於本院言詞辯論期日到庭證稱：「在辦理軍宅（即系爭不動 產）發權狀時認識原告，發了權狀後隔沒多久原告打電話給 我說他要設立工廠需要辦貸款，他說他是無貸戶沒有辦貸款 ，但這幾年有三、四家信用卡有問題，我跟他說這樣他的信 用可能有問題，他說他急需用錢大約兩百多萬，希望我幫他 跟銀行談協商事宜，後來我就幫原告問被告有無多餘的資金 願意借給原告。」、「(問：(系爭草稿上)設定金額新台幣 三百六十五萬元何人所寫？)數字是我寫的，金額是我跟原 告溝通後的金額。」等語(均見本院102年5月30日言詞辯論 筆錄），足見兩造間確有成立消費借貸契約、辦理預告登記 及系爭抵押權設定登記之合意，並有債權債務關係存在，原 告亦確實知悉債權人係為被告，且設定抵押權之權利人亦為 被告。
七、原告雖又主張被告僅交付30萬5千元之借款，就被告提出之 系爭切結書所載30萬元中之10萬元，及系爭借據所載之225 萬元，均未受領云云。惟查，證人張聖希於本院言詞辯論期 日到庭證稱：「（問：切結書內容是何人所擬？何人要求原 告簽的？(提示被證一切結書)）我要求原告自己寫下來的， 用意是我擔心萬一我去幫他辦借貸時他的說詞前後不一，因 為客人有時自己說話都不承認，如果出入太大我就不願意幫 他處理，內容是我告訴原告大概要怎麼寫，全部由原告自己 寫的。後來原告帶了一個朋友來說他急需用錢，告訴我抵押 權設定都送件了，送件是原告自己去送，原告送完之後將回 執條給我看，原告去送件時我就跟被告說原告有急用，先拿 了三十萬元。」、「(問：原告說要二十萬，為何拿三十萬 元？) 含代辦費用要先預收，我有寫一個大概要多少費用的 草稿給原告看，原告看完後確定可以才去送件，三十萬元沒 有全部拿給原告，實際上給原告只有二十四萬多，扣除了大 約五萬元的代辦費及預收的規費。」、「(問：扣掉的錢也 是原告要付的？)是。」(均見本院102年5月30日言詞辯論筆 錄），是原告主張未受領系爭切結書所載30萬元借款中之10
萬元，自非可採。又查，本件經本院依職權分別向彰化商業 銀行基隆分行、合作金庫商業銀行基隆分行及華南商業銀行 股份有限公司七堵分行調取原告開戶資料原本後，併附系爭 收據、101年9月27日呂連寶當庭書寫之簽名、住址2紙、民 事起訴狀原本1份、民事委任狀原本1紙、系爭草稿原本、領 取單原本1紙、張聖希地政士簽證作業委託當事人基本資料 表原本1紙、系爭切結書原本1紙、土地登記申請書原本1紙 、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書原本4紙檢送法務 部調查局進行筆跡鑑定，經鑑定結果系爭收據上原告簽名之 筆跡與其他上開本院檢送資料上之原告簽名筆跡筆劃特徵相 似，研判兩類筆跡有可能出於同一人手筆乙情，有法務部調 查局問題文書鑑識實驗室鑑定書102年1月8日調科貳字第 00000000000號函在卷可稽，復參以證人張聖希亦到庭證稱 其與原告於99年10月27日於生生圓大飯店交付225萬元現金 予原告並書立系爭收據，該收據上原告之姓名、身分證字號 及日期都是原告所簽等語（見本院前揭言詞辯論筆錄），益 徵被告確已於99年10月27日交付系爭收據上所載之225萬借 款，原告前揭主張，亦非有理，被告辯稱原告向被告借款之 金額總計為265萬5千元【計算式：305,000＋100,000＋ 2,250,000＝2,655,000】，應為可採。八、原告又主張系爭抵押權之債權種類及範圍為土地房屋買賣契 約所生之債務，而兩造間並無任何買賣契約存在，是抵押權 擔保之債權不存在，抵押權亦不存在云云。惟查，系爭抵押 權擔保之權利範圍為「民國99年10月25日所立土地房屋買賣 契約所生之債務」之事實，有前揭抵押權設定登記申請書影 本附卷可稽。又查，張聖希於本院言詞辯論期日到庭證稱： 「原告開工廠，萬一貸款有問題的話不知何時才能還款，我 們擔心他無法還款又無擔保，所以原告自己同意如果他沒有 還錢，願意將我們借給他的錢當作買賣價金的一部。」、「 （問：為何做預告登記？) 我們怕客人同時跟其他人說要賣 ，所以做預告登記代表他在那個時間點已經預約出售了。預 告登記有做，後來塗銷是因為原告騙我，說他找了一個基隆 的代書，如果塗銷預告登記馬上就會有錢，我信以為真就去 塗銷。」（見本院前揭言詞辯論筆錄），足見兩造間之真意 ，係約定原告若屆期未依約清償系爭借款債務，被告得以前 揭借款作為買受系爭不動產之價金，取得系爭不動產之所有 權，亦得以抵押權人之地位聲請拍賣抵押物取償，二者均為 被告用以作為確保借款債權受償之方式，自不得以系爭抵押 權擔保債權範圍記載為買賣契約所生債務，即謂系爭抵押權 之擔保債權不存在，原告上開主張，自非有理。再查，系爭
債權約定利息為月息百分之2，此有土地建築改良物所有權 買賣移轉契約書在卷可稽，並經證人張聖希到庭證稱屬實( 見本院前揭言詞辯論筆錄)，系爭債權本金加計自99年11月8 日起至102年5月8日止之利息1,593,000元【計算式： 2,655,000元×0.02×30個月＝1,593,000】，已達4,24 8,000元，而逾本院前揭強制執行事件分配表所列原告之債 權金額，且被告確為系爭不動產之抵押權人，亦得以執行費 債權受分配，是上開分配表之記載，並無不合，原告主張剔 除前揭分配表之記載，即無理由。
九、綜上所述，本件原告與被告間存有消費借貸之債權債務關係 ，且系爭抵押權之設定係為擔保系爭借款債權，被告以系爭 土地第一順位抵押權人之地位受領系爭土地拍賣所得價金， 於法自無不合，從而，原告請求將本院99年度司執字第2182 1號強制執行事件，於100年9月15日所作成100年10月7日實 行分配之分配表上，次序編號5執行費之債權原本29,200元 、分配金額29,200元，及次序編號6第一順位抵押權原本365 萬元、分配金額365萬元，均自分配表剔除，不列入分配， 為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事庭法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
書記官 陳崇容