臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度訴字第889號
公 訴 人 台灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉掙元
選任辯護人 吳聰億律師
被 告 李文德
選任辯護人 陳文彬律師
被 告 謝旻富
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第7227、7676、7832號），本院判決如下：
主 文
謝旻富犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
劉掙元犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月，扣案如附表二編號1－8所示之物，均沒收，未扣案之販賣毒品所得壹萬玖仟元應與李文德連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李文德之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年，扣案如附表二編號1－4所示之物，均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表二編號1－8所示之物，均沒收；如附表二編號9所示之海洛因肆包沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣貳拾陸萬玖仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中與李文德共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬玖仟元部分，應與李文德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李文德之財產連帶抵償之）。
李文德共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表二編號1－8所示之物，均沒收，未扣案之販賣毒品所得壹萬玖仟元應與劉掙元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與劉掙元之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表二編號1－4所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案如附表二編號1－8所示之物，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟元，應與劉掙元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與劉掙元之財產連帶抵償之。 事 實
一、謝旻富前於民國91、92年間，因毒品、偽造文書、偽造有價 證券等案件，經臺灣臺北地方法院以 91年度易字第1583號、 本院以 92年度簡字第934號、臺灣桃園地方法院以92年度訴 字第 497號判決判處有期徒刑8月、6月、3年2月確定，嗣經 減刑並定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定；復於93年間因 竊盜、毒品案件，經本院以93年度訴字第87號、93年度易字
第47號判決判處有期徒刑1年3月、10月確定，嗣經減刑並定 其應執行刑為有期徒刑 1年確定。上開案件經接續執行，於 97 年2月27日縮短刑期假釋出監，於97年8月8日保護管束期 滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，復基 於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：(一)於 101年4、5月間某日，在嘉義縣溪口鄉之某道路旁，無償 轉讓第二級毒品甲基安非他命予郭富強（轉讓之重量，未達 純質淨重10公克)。
(二)謝旻富於 101年10月10日，在嘉義縣溪口鄉柴林村與溝明村 交界魚池旁，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予郭富強（ 轉讓之重量，未達純質淨重10公克)。
二、劉掙元明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係 管制之毒品與禁藥，不得任意販賣、轉讓，竟意圖營利，各 基於販賣第一級毒品海洛因與販賣或轉讓第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以0000000000、0000000000號行動電話為聯 絡工具，而於附表一所示之時間、地點，將如附表一所示之 第一級毒品海洛因、屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命以附 表一所示之方式、價格，販賣與轉讓予如附表一所示之對象 。
三、李文德(綽號：小高)明知劉掙元從事上開販賣第一級毒品、 第二級毒品之犯行，竟仍與劉掙元共同基於販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而分別為下 列犯行：
(一)劉掙元於 101年10月9日3時31分30秒至15時16分許，以上開 0000000000號行動電話與張致豪(綽號：漢傑）所使用之000 0000000 號行動電話通話多次，於談話中談妥由劉掙元將海 洛因毒品帶至位於雲林縣斗南鎮○○○○○○○○○路0000 號附近) 交予張致豪以進行毒品交易，且因劉掙元平日所駕 駛之汽車於同日凌晨 0時許發生車禍毀損，劉掙元遂另以電 話通知李文德，要李文德開車至其雲林縣北港鎮之租屋處， 載其前往雲林縣斗南鎮媽祖廟附近，嗣李文德駕駛車牌號碼 0000-00號小客車搭載不知情之陳吟君，於同日下午3時43分 許至劉掙元上述租屋處，經劉掙元告以欲販賣海洛因予張致 豪，請李文德開車載其前往，李文德遂與劉掙元共同基於販 賣第一級毒品海洛因予張致豪之犯意聯絡，由李文德駕駛上 開自小客車搭載劉掙元與不知情之陳吟君同往雲林縣斗南鎮 ○○○○○○0○○路0000號附近)，由劉掙元下車交付重量 約 1錢之第一級毒品海洛因予張致豪，並向張致豪收取新臺 幣（下同)19000元款項。
(二)劉掙元於101年10月21日9時52分22秒，以上開行動電話與謝
旻富通話，談妥以6萬元之價格，交易重量約7錢之第二級毒 品甲基安非他命後，劉掙元遂請與之有販賣第二級毒品甲基 安非他命犯意聯絡之李文德，由李文德將該毒品攜至嘉義縣 水上鄉之長江當舖，以交付重量約 7錢之第二級毒品甲基安 非他命予謝旻富，惟謝旻富賒帳，未交付6萬元。四、嗣經警先於 101年10月31日20時15分許，經劉掙元同意搜索 ，在嘉義縣太保市頂港子墘40之8號2樓之17，扣得如附表二 編號 1、3-16所示之物；復於同日20時45分許，經劉掙元同 意搜索，在嘉義縣太保市頂港子墘40之12號前，扣得如附表 二編號2所示之物。
五、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有 明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞陳述，被 告劉掙元及其辯護人、被告謝旻富、檢察官於本院準備程序 時，同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成 之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證 據能力。
二、共同被告劉掙元、證人張致豪於警詢時之證述，屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，且經被告李文德之辯護人主張不 得作為證據（本院卷第27頁），查上開共同被告、證人於警 詢時之證述無刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3、第159 條之5所定之例外情形，是依同法第 159條第1項規定，就關 於被告李文德犯罪部分，自無證據能力。
貳、實體部分
一、事實一(一)、(二)所示之犯行，業據被告謝旻富坦承不諱， 核與證人郭富強於偵查中、本院審理時證述情節相符(見101 年度他字第 1418號卷，下稱他字卷，第82、338頁、本院卷 一第197-199頁背面)，是被告謝旻富上揭任意性自白核與事 實相符，堪可採信。
二、事實二所示之犯行，業據被告劉掙元坦承不諱，並有如附表 一證據名稱欄所示之各該證據在卷可稽，核與被告之自白相 符，足見被告之任意性自白，應屬真實可信。
三、事實三(一)所示之犯行，業經被告劉掙元於警詢、偵查及本 院審理中均坦承不諱（見嘉市警刑偵一字第0000000000號卷
，下稱警A卷，第6頁、他字卷第256頁)，核與證人張致豪於 偵查中證述：於 101年10月9月下午4時54分許，先與劉掙元 以電話聯絡後，在雲林縣斗南媽祖廟附近，購得重量約 1錢 海洛因，並交付19000元等情節相符(見他字卷第205頁)，並 有證人即被告李文德之女友陳吟君警詢、偵查、本院羈押庭 時之證詞、0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可憑（ 見他字卷第97、146-148、193-194頁、101年度聲羈字第183 號卷，第10頁背面-11頁)，因此被告劉掙元之自白核與事實 相符，應堪採信。而被告李文德雖坦承當天確應劉掙元之要 求，開車搭載劉掙元至雲林縣斗南鎮媽祖廟附近後，由劉掙 元下車交付毒品海洛因給張致豪，並收取 19000元等情，惟 矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：我只是 載劉掙元去，我不確定劉掙元當天是不是要賣毒品，是之後 才知道賣毒品；劉掙元之供述前後不一，難作為不利之證據 ；且被告劉掙元為求自身刑度之減免，因此有附和相關證據 作陳述之情形，其證詞之憑信性有疑；且張致豪於 101年10 月18日之監聽譯文內，始詢問「小高」之長相，可見張致豪 於101年10月18日前，並不認識我云云。經查：(一)被告李文德於警詢、本院審理時均自承：我有於101年10月9 日開車搭載劉掙元到雲林斗南的媽祖廟找張致豪，我想當時 劉掙元應該是去與張致豪交易毒品，因為劉掙元平時有在販 賣第一級、第二級毒品等語(見他字卷第128-129頁、本院卷 一第132頁)，核與證人劉掙元於本院審理時證稱：經檢察官 拿監聽譯文、跟監照片後，確定是101年10月9日李文德載我 去耀升遊樂場門口(即雲林縣斗南鎮媽祖廟附近)交付海洛因 給張致豪等語(見本院卷一第242頁) ，證人陳吟君於偵查中 證稱：101年10月9日當天，小高即李文德開我的車載劉掙元 及我，一起去斗南媽祖廟等詞(見他字卷第147頁) 相符，且 由當天現場跟監照片顯示被告劉掙元下車完成交易，是由車 號 0000-00號自用小客車的副駕駛座上車後離去等情，有跟 監照片在卷可憑(見本院卷一第277頁) ，又依被告李文德所 述：6168-XZ的車主是陳吟君的父親等詞(見他字卷第129頁) ，是以，被告李文德於101年10月9日當天確有駕駛前開車輛 搭載被告劉掙元至雲林縣斗南鎮媽祖廟附近應可認定。(二)雖前述 0000000000號行動電話於101年10月18日之監聽譯文 中，張致豪曾詢問「小高」之長相(見他字卷第196頁背面） ，然查：
1.證人劉掙元於本院審理時證述：101年10月9日以前張致豪跟 李文德就已經認識了，因為這天是張致豪與李文德第 2次接 觸，所以我確定他們已經認識了；（審判長問：地點是誰帶
的？)小高也知道，漢傑的店就是跟監照片上的耀升遊樂場( 見本院卷一第240頁背面、242頁背面、245頁)；（辯護人問 ：為何張致豪會在 101年10月18日才問你，並跟你確認小高 的樣貌? )張致豪可以一個禮拜確認1次，他老是在問，張致 豪老是不清楚，他一個禮拜可能會問2、3次等語（見本院卷 一第243頁)，參以本件如附表一編號1-10、事實三(一)所示 被告劉掙元於密集之時間內販賣11次，每次1錢（3.75公克) 之第一級毒品海洛因予張致豪之情形，證人張致豪亦自陳有 施用海洛因之情形，此有偵訊筆錄可憑（見他字卷第202頁) ，由此可推知張致豪係屬長時期大量且密集的施用第一級毒 品海洛因，其於電話中之言詞，不免如證人劉掙元所述，會 有反覆、錯置之情事，自不能僅以證人張致豪曾於 101年10 月18日詢及被告李文德長相，即認證人張致豪係在當日始第 一次見到被告李文德；另徵以當天被告劉掙元以0000000000 號行動電話與張致豪之0000000000號行動電話之通訊監察譯 文對話內容略以：(A：劉掙元、B：張致豪) ⑴101年10月9日凌晨3時31分許
A：喂
B：你要回去了？
A：不是，我本來要去你那，一台車駛進去大圳溝裡，車現 壞了
B：何時撞到
A：差不多12點多左右
:
:
⑵同日12時37分許
A：喂
B：你在睡覺喔
A：嘸阿
B：你有要出門嗎？
A：嘸阿，等下有車要去你那裡，我要過去在打電話給你 B：喔好
⑶同日12時57分許
A：喂，同學
B：可以現在來嗎？
A：現在你要來還是我要過去
B：我沒有車阿
A：我也是嘸車阿，我現在等「小高」的車回來載我過去， 我的車子撞到
B：哈哈
A：意外阿，我趕快催他，叫他快回來
B：好
⑷同日下午1時54分許
A：喂
B：你有要來嗎
A：要阿，就是沒有車阿，人閒閒的在等車就很氣，如在高 雄可以租，這裡都不認識，我已經催他了，他說要回來 ，到現在還沒有回來
B：不會打電話給他打槍喔
A：我在打電話給文晃，看他有空否
B：好
⑸同日下午3時16分許
A：喂，同學怎樣
B：那車子是怎麼樣
A：「文晃」在竹山爆胎，「小高」說馬上來，… B：找個信用比較的阿
A：有阿，我已經盡量催他了
：
：
A：我再快催「小高」他說要到了
B：他是從哪裡來
A：我哪知…
⑹同日下午3時43分許
B：喂
A：車子回來了，要過去了
B：哦好
⑺同日下午4時52分許
A：喂
B：到哪裡了
A：到你家門口，到那裡
B：我開白色MARCH
A：我白色「小高」那一台阿
B：在對面
A：哦好，停在對面(見本院卷一第255頁-258頁) 可見當天被告劉掙元因車禍導致車輛受損而無法使用，因此 要被告李文德駕車前來搭載至上址找證人張致豪，而因被告 李文德遲遲未到，證人張致豪於等待過程中，已漸失去耐心 ，故多次撥打電話催促被告劉掙元，但通聯中被告劉掙元有 多次提及必須等待「小高」即被告李文德，而張致豪在漫長 等待與通話過程中，不僅未向被告劉掙元詢問或質疑「小高
」之身分及與被告劉掙元之關係為何，且被告劉掙元搭乘被 告李文德之車輛到達約定地點時，亦僅向張致豪表示「開白 色小高那一台」，張致豪即知悉被告劉掙元所搭乘之車輛為 何，故由上情觀之，證人張致豪應在101年10月9日前，即與 被告李文德彼此認識，且證人張致豪、被告劉掙元與李文德 等人彼此間均存在一定之信任關係，非如被告李文德所辯， 係迄至101年10月18日始認識。
(三)又查：
1.當天係被告劉掙元是先以電話聯絡要被告李文德開車回來載 他前往與證人張致豪約定地點等情，有證人陳吟君於偵查中 證稱：是二哥(劉掙元)打電話叫我們載他去斗南媽祖廟等詞 (見他字卷第147頁) ，及被告劉掙元於本院審理時所自陳： 我有電話聯絡叫他回來等語(見本院卷二第60頁)可證，並與 前揭通訊監察譯文⑷⑸⑹對話中，被告劉掙元有提及以電話 催「小高」等內容吻合；再者，證人劉掙元證稱：（審判長 問：照通聯小高的車是下午 3時43分回來，是不是小高的車 回來，你就叫他在你出去？)應該是4時許出去等語( 見本院 卷一第244頁背面)，是以，被告李文德係經被告劉掙元以電 話聯絡，始前往被告劉掙元位於雲林縣北港鎮租屋處載伊去 雲林縣斗南鎮，且被告李文德回到租屋處時，並非立即出門 ，此益徵證人劉掙元於本院審理時證述：我有跟李文德說要 去斗南拿海洛因給張致豪；小高回來後，在房間裡，我有明 確跟他說要去跟張致豪交易海洛因等語(見本院卷一第241頁 背面、242頁背面、244頁背面)為可採。 2.毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措 施，多不願、亦不敢貿然進行或與他人共犯之，查： ⑴被告李文德自承：我跟劉掙元認識不到一年，他平常對我 很好，我們一起出門都是由他支付費用，他平常對我就像 大哥一樣；我之前在我女朋友家做水果批發的臨時工，正 常工作時間是早上8時到下午5時，上班地點在大林等語（ 見本院卷一第60、108頁背面、本院卷二第58頁背面-59頁 )；被告劉掙元亦稱：我平常有拿海洛因、甲基安非他命 請李文德施用，我都把李文德當作弟弟一樣照顧；小高本 來就幫我送貨，小高欠我錢還不了，我沒有跟小高要，我 忙不過來，請小高幫我送海洛因等詞(見他字卷第258頁、 本院卷一第108頁背面)；且被告劉掙元於101年10月19 日 因另案遭警拘捕後，移送至臺灣臺南地方法院檢察署，被 告李文德在外等候，並準備要為被告劉掙元辦理交保事宜 ，期間被告李文德多次以0000000000號行動電話傳送「大 哥：我今天一直在法院外面等待接你回去，要是你能夠用
手機看到這通訊息時，在麻煩你開庭之前傳通訊息告知我 一聲」等內容之簡訊與被告劉掙元使用之0000000000號行 動電話，此有通訊監察譯文在卷可依(見他字卷第132頁、 本院卷第272頁背面-273頁)，可見被告劉掙元、李文德二 人彼此具有相互緊密、信任之情誼，且被告李文德應知被 告劉掙元有施用或販賣毒品之犯行。
⑵本件證人張致豪從當天凌晨 3時31分許開始撥打電話予被 告劉掙元要購買毒品，至同日 12時37分至同日下午3時16 分許，仍有上開⑵⑶⑷⑸等 4通監聽紀錄，且對話內容業 已顯示均為張致豪已等待不耐，被告劉掙元表示在等「小 高」的車亦很氣，期間僅於同日下午 1時55分許撥打電話 予被告謝旻富詢問其是否有空，但因被告謝旻富車輛爆胎 而作罷等情，此有通訊監察譯文在卷可憑（見本院卷一第 257頁背面)，是由上述情狀觀之，被告劉掙元在等待被告 李文德回來之數小時內，業經其購毒者張致豪多次以電話 催促，然被告劉掙元除曾聯絡相熟之被告謝旻富外，未再 試圖採取其他交通方式或聯絡他人前來搭載，反而一直等 到被告李文德即「小高」回來始請被告李文德搭載前往， 而購毒者張致豪亦未對「小高」之身分提出質疑，顯見販 毒者被告劉掙元與購毒者張致豪就其等間買賣第一級毒品 海洛因乙事，均對被告李文德存有高度之信賴與信任關係 ，此與前述販毒共犯較可能存在之情節相符。
⑶且依前所述，被告劉掙元在被告李文德至其位於雲林縣北 港鎮之租屋處時，並未非立即要求被告李文德駕車搭載其 前往找證人張致豪，而是在告知被告李文德找證人張致豪 之目的後，被告李文德始駕車搭載被告劉掙元前往，若被 告李文德對被告劉掙元要求其開車接送之目的，是否為販 賣第一級毒品予張致豪有所懷疑或不願與之共犯時，依上 述情節觀之，被告李文德當有充分的時間向被告劉掙元求 證，亦可不依被告劉掙元之要求開車前往搭載，然被告李 文德均無此等行為，猶駕車搭載被告劉掙元至雲林縣斗南 鎮販賣第一級毒品予張致豪，足見被告李文德於搭載被告 劉掙元前往其與證人張致豪約定之上述地點前，業已明確 知悉被告劉掙元係要其搭載前往販賣海洛因予證人張致豪 ，其與被告劉掙元就該販賣第一級毒品海洛因，應有犯意 聯絡。況且，被告李文德坦承於 101年10月21日替被告劉 掙元出面送交毒品與被告謝旻富，因而與被告劉掙元共同 為事實三(二)之販賣第二級毒品之犯行（詳後述），且其 亦自承：知道劉掙元平時有在販賣第一級毒品，也知道劉 掙元當天是要去賣毒品等詞(見本院卷一第132頁) ，可見
被告李文德對被告劉掙元平時有販賣毒品之犯行，應知之 甚詳；參酌被告李文德前於本院訊問其是否曾於 101年10 月 9日與劉掙元共同販賣第一級毒品海洛因予張致豪時， 曾為認罪之陳述(見本院卷一第61頁)，足認被告李文德與 被告劉掙元就上述該販賣第一級毒品海洛因予張致豪之犯 行，彼此間應有犯意聯絡與行為分擔無訛。
(四)至被告李文德雖另以：劉掙元就當天有無撥打電話要李文德 回來一事，供詞前後不一，以及由通聯記錄，劉掙元當時之 租屋處係在雲林縣北港鎮，劉掙元卻證稱在太保，是劉掙元 所證述之內容，均與事實不符等詞為辯。惟查： 1.按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳 述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛 盾，即認其全部均為不可採信。
2.本件證人劉掙元先於本院審理時證稱：在上開通訊監察譯文 ⑸有提到文晃在竹山爆胎，我有催小高等語，實際上我應該 沒有打電話給小高，是謝旻富打給小高的等詞（見本院卷一 第244頁)；後稱：我有打電話聯絡小高回來，監聽電話沒有 紀錄，應該是別支電話聯絡等內容（見本院卷二第60頁) ， 而本院參酌證人謝旻富證述：沒有幫劉掙元打電話給小高等 語(見本院卷一第246頁背面) ，證人陳吟君前所為『經劉掙 元電話聯絡後才回去』之證詞，及被告劉掙元所使用之行動 電話除遭監聽之0000000000號外，尚有其所使用扣案之0000 000000、0000000000號行動電話等情，認應以被告劉掙元嗣 後證述：當天有先以電話聯絡被告李文德等語，較為可信。 3.又被告劉掙元於本院審理時先稱：當時我租屋在雲林北港， 李文德住在她女友家裡等詞，後又證稱：當時以陳吟君的名 字租屋在太保，李文德的房間在我對面等語（見本院卷一第 239頁、第240頁背面) ，是被告劉掙元上開之證詞中已有部 分與通訊監察譯文相符，尚非全然不可信。
4.再者，縱關於當時租屋處為何，被告劉掙元前後所述雖非全 然一致，但與前揭被告劉掙元有告知李文德當天行程係要販 賣第一級毒品之判斷不生影響，而無礙於被告李文德前揭共 同販賣第一級毒品犯罪事實之認定。
5.綜上，被告李文德所為證人劉掙元之證述前後不一，與事實 不符之辯解，應不可採。
(五)另被告李文德又以：劉掙元為了求處本案輕判及速判，因此 有附和相關證據作陳述之情形，其證詞之憑信性有疑。然查 ，按毒品危害防制條例第 17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，其立法意旨在使 刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為 人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件，其 立法目的重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件 儘速確定，此為當事人在訴訟上之權利。故不能以被告劉掙 元在偵查及審判中自白犯罪，並陳述與證據相符之事實，即 認被告劉掙元係為減輕其自己之刑期而有嫁禍他人之虞，進 而認被告劉掙元在偵查及審判中之自白及證詞之憑信性有疑 。是被告李文德前揭辯稱，顯屬無據，並不足取。(六)至於被告李文德之辯護人主張：若本院認定李文德知悉劉掙 元101年10月9日之目的是要販毒，李文德也只是好意幫忙， 未參與構成要件行為，僅成立幫助犯等詞，然辯護人此部分 之主張，已與被告李文德前揭所辯相矛盾，且按刑法上之幫 助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之 行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其 參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之 意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參 與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。查被告李 文德知悉被告劉掙元於101年10月9日係要販賣第一級毒品予 張致豪等情，業經本院認定如前，以當時被告李文德與劉掙 元間具有一定之緊密關係，甚且被告李文德於101年10月9日 後，仍有事實三(二)所示與被告劉掙元共同販賣第二級毒品 之情事，加以被告李文德亦曾自承：其與劉掙元共同販賣第 一級毒品海洛因予張致豪等語，堪認被告李文德於 101年10 月 9日係以自己參與犯罪之意思，並非基於幫助犯罪之意思 ，縱未參與販賣毒品之構成要件行為，仍應論以共同正犯。(七)綜上所述，本件被告李文德開車搭載被告劉掙元至雲林縣斗 南鎮媽祖廟附近販賣第一級毒品予張致豪，彼此間應有販賣 第一級毒品之犯意聯絡與行為分擔，被告李文德所辯各節， 並不足取，其如事實三（一）犯行堪以認定。
四、事實三(二)所示之犯行，業據被告劉掙元、李文德坦承不諱 ，核與證人謝旻富於警詢、偵查、本院審理時證述情節相符 (見他字卷第30-31、77-78頁、本院卷一第246頁)，復有000 0000000號通訊監察譯文(見他字卷第71頁) 、嘉義市政府警 察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押 物品照片22張等附卷可憑（見警A卷第120-125、153-164頁) ，並有附表二編號 1-4所示之扣案物可佐，足見被告劉掙元 、李文德之任意性自白，應屬真實可信。
五、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。惟毒品均量微價高 ，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉 無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂。經查，被告劉掙元與證人張致豪、唐秀雲、洪志郎、 謝旻富非屬至親，而證人張致豪、唐秀雲、洪志郎、謝旻富 證述購買毒品時，均有交付或約定對價而屬有償之行為，又 販賣毒品為重刑，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之 風險，而將海洛因或甲基安非他命無償轉讓他人之理，是被 告劉掙元就前揭各次販賣第一級毒品海洛因予證人張致豪、 唐秀雲、洪志郎、謝旻富；被告劉掙元與李文德共同販賣第 一級毒品予張致豪；共同販賣第二級毒品予謝旻富等犯行， 其等主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至 明。
六、綜上所述，被告謝旻富所犯事實一(一)、(二)、被告劉掙元 所犯事實二、三(一) 、(二) 、被告李文德所犯事實三(一) 、(二)所示之犯行，事證明確，均應依法論罪科刑。七、論罪科刑之理由
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣，但其亦屬於藥事法所 稱之禁藥(即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」)。而明知為禁藥而轉讓者，（93年4月21日修正公 布，同年月23日施行)藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依
重法優於輕法等法理擇一處斷；又毒品未必係經公告之禁藥 ，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之 法定刑較藥事法第 83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥 事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰。(二)核被告謝旻富、劉掙元、李文德所為，
1.被告謝旻富事實一(一) 、(二)所為均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；
⒉被告劉掙元部分：
⑴就附表一編號1-14、19、事實三(一)所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； ⑵附表一編號15所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪； ⑶附表一編號16-17所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪；
⑷附表一編號18所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪；
⑸事實三(二)所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；
3.被告李文德部分：
⑴被告李文德就事實三(一)所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪；
⑵事實三(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。
(三)被告劉掙元、李文德就事實三(一)所示之販賣第一級毒品、 事實(三)二所示販賣第二級毒品等犯行，彼此間均有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告劉掙元、李文德上述 為販賣而持有海洛因、甲基安非他命等低度行為，應為其等 販賣該些毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告謝旻 富、劉掙元轉讓禁藥甲基安非他命前，其等持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，均應為轉讓禁藥甲基安非他命之 高度行為所吸收，亦均不另論罪。另被告劉掙元就附表一編 號15所示之犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品，並轉讓 禁藥予洪志郎；就附表一編號18之犯行，係以一行為同時販 賣第一級、第二級毒品予謝旻富，均係以一行為觸犯數罪名 ，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之販 賣第一級毒品罪處斷。被告謝旻富就事實一(一)及一(二)之 二次轉讓禁藥之犯行；被告劉掙元就附表一編號1-15、18-1 9及事實三(一) 等18次販賣第一級毒品之犯行、附表一編號
16-17所示2次轉讓禁藥犯行、事實三(二)所示之販賣第二級 毒品之犯行；被告李文德就事實三(一)所示之販賣第一級毒 品、事實三（二）所示之販賣第二級毒品犯行，均犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告謝旻富有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
(五)按毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白， 乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之 供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一 部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職 務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪 事實之意思表示者，亦不失為自白。經查，被告劉掙元就附 表一編號1-15、18-19、事實三(一) 等18次販賣第一級毒品 之犯行、事實三(二)販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院 審理時均自白犯罪，有偵訊筆錄及本院筆錄在卷可稽（見他 字卷第 255-258頁、本院卷一第9-10頁背面、本院卷二第51 頁）；而被告李文德就事實三(二)販賣第二級毒品之犯行，