臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第68號
102年5月16日辯論終結
原 告 高雄市內門區公所
代 表 人 洪輝煌（區長）
訴訟代理人 蔡錫欽律師
複代 理 人 陳建宏律師
被 告 內政部
代 表 人 李鴻源（部長）
訴訟代理人 江李玉璇
參 加 人 林榮勝
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國100 年1
月28日台內訴字第1000011860號訴願決定，提起行政訴訟，經最
高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）原告起訴時，被告之代表人為江宜樺，嗣於訴訟中被告代 表人變更為李鴻源，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴 訟，核無不合，應予准許。
（二）按行政訴訟法第42條之獨立參加人，不服高等行政法院所 為於其不利之判決，提起上訴，如其利害關係與被告一致 ，則當事人欄載為：上訴人（參加人）；上訴人（原審被 告）；被上訴人（原審原告）。蓋行政訴訟法第42條之參 加人，係為獨立防衛自己權利而參加訴訟，訴訟之結果， 其權利或法律上之利益受有損害，自得獨立提起上訴，並 非為被告機關上訴，是以參加人獨立上訴，自應列為上訴 人。又行政訴訟之訴訟標的，在撤銷訴訟係人民主張其公 法上權利因違法行政處分受侵害，請求撤銷行政處分，課 予義務訴訟，則係人民要求行政機關作成依其申請之行政 處分之請求，行政機關自不能脫離訴訟，其雖未具狀上訴 ，仍應列為當事人（最高行政法院97年5 月份第2 次庭長 法官聯席會議決議參照）。本件參加人於發回前本院100 年度訴字第586 號判決後提起上訴，與其利害關係相同之 被告雖未提起上訴，惟依上開說明，被告就本件撤銷訴訟 不能脫離訴訟，是最高行政法院將參加人及被告均列為上 訴人，核屬有據，原告主張被告因未上訴，全案業已確定 ，最高行政法院101 年度判字第278 號判決違法，不生效
力云云，應無可採。
二、事實概要：
（一）訴外人林明典以坐落前高雄縣○○鄉○○段393 、394 及 396 地號等3 筆土地上（下稱系爭土地）為建築基地，向 前高雄縣政府（現改制為高雄市政府，即原處分機關）申 請指定建築線，經原處分機關以民國99年3 月2 日府建都 字第0990040373號函指定建築線。其後前高雄縣○○鄉公 所（現改制為高雄市○○區公所）鄉長洪輝煌以起造人名 義，申請於系爭土地興建1 幢地上1 層、總樓地板面積90 .14 平方公尺、法定空地面積206. 85 平方公尺、鋼筋混 凝土造非公眾使用建築物（廁所使用），經原處分機關於 99年4 月26日核准發給（99）高縣建造字第00781 號建造 執照（與99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建 築線處分合稱原處分）。
（二）訴外人高雄縣私立新安安托兒所（下稱新安安托兒所）及 參加人不服原處分，以原處分機關前於95年12月27日以府 建都字第0950294070號函，認定系爭土地為既有道路，並 據以指定參加人所有之○○鄉○○段○○號建築基地之建 築線，且參加人所領有96年7 月11日（96）高縣建使字第 01511 號使用執照之建物，將因原處分核准建造執照所興 建之公廁，而使現有巷道受阻，致公眾無法出入通行，故 認原處分機關99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指 定系爭土地建築線之處分，及（99）高縣建造字第0078 1 號建造執照，明顯不符原處分機關95年12月27日府建都字 第0950294070號函已認定之既有道路建築線，遂提起訴願 。
（三）經內政部100 年1 月28日台內訴字第1000011860號訴願決 定以「訴願人林榮勝（即參加人）部分之原處分撤銷，由 原處分機關於2 個月內另為適法之處分」。原告不服，提 起行政訴訟，經本院100 年10月4 日100 年度訴字第586 號判決撤銷訴願決定不利於原告之部分。參加人不服，提 起上訴，經最高行政法院101 年3 月22日101 年度判字第 278 號判決將原判決廢棄，發回本院重新審理。三、本件原告主張：
（一）參加人林榮勝僅為本案事實上之利害關係人，非法律上所 稱之利害關係人，不得提起訴願或參加訴訟：按因不服中 央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟謀求救濟之 人，固包括利害關係人，而非專以受處分人為限，惟所謂 利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利 害關係在內。被告95年12月27日府建都字第0950294070號
函係指定系爭3 筆土地部分現有巷道為參加人林榮勝所有 同段451 地號土地之建築線，而被告99年3 月2 日府建都 字第0990040373號函係以系爭3 筆土地為建築基地並指定 路寬17.8公尺鄉道（台三線）為建築線, 上開二建築指示 （定）線本不相同，參加人林榮勝並無法律上之利害關係 ，且參加人林榮勝主張系爭建造執照及指定建築線處分， 將影響其所開設新安安托兒所之經營，其所主張者顯屬經 濟之事實上利害關係, 並非因原處分機關99年3 月2 日府 建都字第0990040373號函核定之建築線成果圖及99年4 月 26日核准發給之（99）高縣建造字第00781 號建造執照而 法律上直接受有損害之情形, 自無提起訴願及參加本件行 政訴訟之當事人適格。至於參加人林榮勝主張系爭土地有 公用地役關係存在云云，因公用地役關係之存在，一般不 特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定 為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，是亦無法 律上之權利或利益可資請求。
（二）最高行政法院101 年度判字第278 號判決違反釋字第135 號解釋意旨，僅具判決形式，當然不生效力，自無拘束本 院之效力：參加人林榮勝依行政訴訟法第42條提起上訴之 情形，其效力不及於被告內政部（第42條第2 項準用第39 條第3 款），被告既未於上訴期間內合法上訴，本件應於 上訴期間屆滿時已確定。最高行政法院101 年度判字第27 8 號判決對於被告無合法上訴且無法律依據下，仍依職權 違法追加被告為上訴人，顯有違法，依釋字第135 號解釋 意旨，該判決仍當然不生效力，故不發生發回後繫屬於第 二審之結果。
（三）被告應依行政程序法第117 條第1 項，依職權撤銷前高雄 縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函認定為現 有巷道指定建築線：參加人土地○○段451 地號鄰近448 地號，而非系爭土地，95年底參加人申請建築執照，原應 依高雄縣建築管理自治條例第8 條「建築基地以私設通路 連接建築線，應檢附該私設通路之土地權利證明文件」， 惟參加人不循民法正常途徑與土地所有人協商，於支付必 要費用後取得土地所有人同意書，竟私自敲毀451 地號與 鄰近448 地號間之石砌圍牆，將兩塊土地間原先高度落差 1.5 公尺不能互相通行之土地剷平後，再不實製造參加人 土地有使用系爭土地出入之情況，致原處分機關測量員於 測定時誤指定建築線，並核發95年12月27日府建都字第09 50294070號函。參加人上述行為，違反行政程序法第119 條第2 款「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，
致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者」之規定 ，被告應依職權撤銷前開指定建築線之處分，而非配合參 加人違法之主張，撤銷本案合法申請之指定建築線及建築 執照。且前高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第09900403 73號函指定建築線申請人為訴外人林明典，並非原告，原 告係因善意信賴該指定建築線函，而申請取得系爭建造執 照，原告公廁存續保障之信賴利益應受保護。
（四）系爭土地非行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1項 第1 款之現有巷道：
1、行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款（涉 及公用地役關係）之現有巷道，係以公用地役關係存在為 前提，故系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道， 應以釋字第400 號解釋意旨為準，依釋字第400 號解釋理 由，成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷之要件。
2、被告主張「65年前系爭土地路段即供當地不特定居民居住 、汲水、灌溉、宰豬買賣、博弈之必經之地，非僅為通行 之便利或省時」云云，惟依68年空照圖，○○南海紫竹寺 後方並無任何住家，僅有空地，日後並成為南海紫竹寺之 園區公園，被告指稱系爭土地供當地不特定居民居住，並 非事實。依68年空照圖僅有○○398 地號民宅因通行便利 使用系爭土地，但已於76年南海紫竹寺取得系爭土地後， 砌起圍牆阻絕與○○398 地號民宅間之通道而中斷通行， ○○398 地號居民並另興建房屋直接由台三線進出，顯見 雙方當時均認系爭土地並無供通行之必要。經實地勘查， 阻隔之圍牆興建已久，被告提出之陳情人郭賜隆稱有通行 系爭土地之必要，惟該陳情人與其父郭張承等人共有之○ ○段397 、398 地號土地，即可由自己之土地進出台三線 ，則該陳情人所言，亦僅係為供日後通行便利，而非通行 所必要。被告另舉陳情人郭賜隆稱郭張承所有之○○段44 4 、445 、446 、447 地號土地有通行之必要云云，惟其 與系爭土地或○○段397 、398 地號均未鄰接，相隔最短 距離尚有20餘公尺，出入方向則為另一側○○○○頂厝路 巷道，且被告所提之陳情人均為特定之地主，自無依此認 有公用地役關係存在。且依68年空照圖，除編號385 地號 之水源外，於附近有多處水塘，而台三線之另外一邊亦有 面積廣大之水塘可供汲水灌溉之用，且多處水塘之四周均 可汲水，並非只有系爭土地之一側方可汲水，故居民如需
使用系爭土地一側汲水，僅係為了方便起見，並無如被告 所述為汲水、灌溉所必經之地。且由68年空照圖均無任何 宰豬場所，則宰豬買賣之確定地點顯已不可考，自無依此 認定必經過系爭土地。另被告所謂博弈，乃數人聚集賭博 ，場地本無限制，自無被告主張需經過系爭土地才可進行 博弈之情形。被告主張有公用地役關係存在之通行必要， 所持之理由顯不可採。
3、參加人為特定之人，並非不特定之公眾，其住所可通行出 入之道路亦有多處；南海紫竹寺之香客，其可通行出入之 道路亦有多處，故系爭土地均非通行所必要，僅為通行之 便利或省時，自無成立公用地役關係存在。而最有可能影 響之○○地區當地居民，除參加人居住於南海紫竹寺園區 旁外，其餘居民大多以計畫道路通行，並無使用系爭土地 通行之必要，且通行系爭土地亦不便利，此亦有99年7 月 8 日現場會勘時，最能代表當地居民利益之○○村村長同 意99年系爭土地會勘紀錄可證。依釋字第400 號解釋意旨 ，應認系爭土地並無公用地役關係存在。
4、系爭土地既無公用地役關係之存在，其是否為現有巷道之 認定爭議或改廢止，即無須依行為時高雄縣建築管理自治 條例第2 條、第7 條解決之，蓋評議小組縱為「該土地為 現有巷道」之評議，亦無法改變該土地其並無公用地役關 係之事實，前高雄縣政府縱使不同意所誤認之現有巷道改 道或廢止，原無公用地役權之土地，亦不因此就具有公用 地役關係；本件前高雄縣政府發覺95年誤認「無公用地役 關係之系爭土地」為具有公用地役關係之現有巷道時，即 可於其他個案中變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束， 此亦有最高行政法院88年度判字第574 號判決可稽。被告 主張應循行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第4 項或 7 條第1 項規定，由評議小組評議或向縣府申請變更現有 巷道之認定後，才能變更系爭土地為非現有巷道云云，顯 無足採。
5、公法上公用地役關係相對於私法上之地役權，法律效果更 形強烈，其效果近乎於對系爭土地所有權人的土地無償徵 收，因此在檢驗是否有公用地役關係存在，尤應謹慎避免 侵害人民憲法所保障之財產權。原處分機關既基於行政目 的，已認定系爭土地無公用地役關係存在，此有前高雄縣 政府99年7 月27日函文暨會勘紀錄在案可稽，並於本次審 理程序時，再行確認系爭土地並無公用地役關係存在，可 知系爭土地並無公用地役關係，並非行為時高雄縣建築管 理自治條例第4 條第1 項第1 款所稱之所稱「現有巷道」
，亦非同條例第4 條第1 項第2 至6 款所稱之現有巷道， 則身為上級監督機關之被告內政部，實無理由對於寺廟園 區道路，強加主張系爭土地有公用地役關係，侵害人民之 財產權，並增加國庫不必要之補償支出。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定不利原告部分撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）前高雄縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函認 定系爭土地之路段為現有巷道，並指定為451 地號之建築 線之處分並無違誤：
1、依卷附訴外人郭賜隆陳情書所載，系爭土地原為其父郭張 承所有，早已提供給予公眾通行之用，而系爭土地旁之38 5 地號土地係水源地，鄉民至該地取水、農田灌溉或進出 ，亦均經過該路段，當時並無管制「特定公眾」使用，甚 至歡喜眾人使用，致使用年代已久遠，○○南海紫竹寺現 址後方區域俗稱舊名為「豬灶埔」，當年以私宰豬隻為名 ，其進出公眾已頻繁，且為通行該地之唯一道路，當時○ ○南海紫竹寺尚未成立等語。對照林務局農林航空測量所 68年7 月25日拍攝之航空照片、地籍圖謄本及高雄市政府 觀光局網站「高雄旅遊網」介紹○○南海紫竹寺記載以「 ……沿往南化的台三號公路找到○○派出所和區公所往左 看，即可看到此廟。南海紫竹寺位於二層行溪支流的頭前 寮仔溝的岔處，古時候叫做『豬灶埔仔』。也叫做『繳寮 仔』。在過去是在這個地方設豬宰場所以叫『豬灶埔仔』 。有人在樹林裡賭博所以也叫『繳寮仔』」，以及依68 年之航照圖所示，位於系爭土地路段左側398 地號土地上 存有整排建物，從圖中可看出係以系爭土地為唯一進出之 路。可知於65年○○南海紫竹寺寺廟尚未興建以前，系爭 土地早已存在並供當地不特定居民日常生活或為汲水灌溉 、或為宰豬買賣、或為博弈或為居住進出通行之唯一道路 ，當時之土地所有權人並未反對。
2、又系爭土地於76年8 月14日以買賣為原因完成登記為○○ 南海紫竹寺所有，依參加人林榮勝所提「『公告』○○南 海紫竹寺大事記」所載明歷年所舉辦之活動，同時對照林 務局農林航空測量所99年5 月17日拍攝之航空照片、現場 照片及文獻報導，○○南海紫竹寺取得系爭土地後即採開 放式通行，並無任何管制進出之設施或警告標語，且系爭 土地路段自○○南海紫竹寺新廟完工啟用（65年11月5 日 ），迄99年3 月系爭土地重建廁所指定建築線止，繼續通
行近30年。此期間土地所有權人即○○南海紫竹寺未曾出 面阻止或中斷不特定多數人通行系爭土地路段，更甚於77 年5 月間興建紫竹寺歡迎門（牌樓），象徵迎接遊客來此 參拜、禮佛或觀光，凡遊客從台三線轉入此歡迎門牌樓至 ○○南海紫竹寺必經過系爭土地路段。是以，65年前系爭 土地路段即供當地不特定居民居住、汲水、灌溉、宰豬買 賣、博弈之必經之地，非僅為通行之便利或省時；且於公 眾通行之初，原土地所有權人並無阻止情事，○○南海紫 竹寺取得所有權後至今長達30至40年亦無中斷系爭土地路 段之通行，足證系爭土地路段已具備「供不特定之公眾通 行所必要」「於公眾通行之初，土地所有權人不無阻止之 情事」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」公用地役關係成 立現有巷道之要件。從而，前高雄縣政府95年12月27日府 建都字第0950294070號函處分認定系爭土地路段為現有巷 道，核無違誤。
3、參加人林榮勝所有之451 地號土地右毗系爭396 地號土地 ，遞次為系爭394 、393 地號土地；451 地號前方及左側 毗同段448 地號部分土地。因451 地號上方及右側毗系爭 土地路寬達8 公尺以上且接台三線公路；而其左側臨448 地號土地路寬未及8 公尺，其後路寬愈顯狹窄，無法容納 一般客車會車或迴轉，此有林務局農林航空測量所99年5 月17日拍攝之航空照片、前高雄縣政府95年12月27日府建 都字第0950294070號函核定之建築線指定圖（其上記載路 寬7.58公尺及8.19公尺）、及參加人林榮勝申請建造執照 時檢附96年1 月12日拍攝之451 地號土地建築基地現況彩 色照片影本附卷可稽。參加人林榮勝所有451 地號土地上 興建「高雄縣○○鄉○○村12鄰○○78號」建築物，並領 有前高雄縣政府96年7 月11日核發之（96）高縣建使字第 01511 號使用執照，依該建造執照申請書記載建築物使用 用途原供「H2住宅」使用。林榮勝旋於96年9 月間申請該 建築物用途變更併案室內裝修竣工查驗，經前高雄縣政府 96年10月17日府建管字第0960222645號函准予變更用途為 「F3托兒所」，前高雄縣政府並於97年3 月核發「高雄縣 私立新安安托兒所」立案證書在案。參以臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）100 年度易字第1226號刑事判決認定 調查事實、100 年8 月10日高雄地院協調錄音文字紀錄， 及參加人林榮勝於95年間建築線指定圖標繪之圖示、申請 建築時檢附之建築基地現況彩色照片影本，顯見參加人林 榮勝於申請建築時即預留日後作托兒所使用，並指定連接 台三線且路寬合於8 公尺之系爭土地路段為451 地號之建
築線及必須出入之路。若非前高雄縣政府認定系爭土地路 段為現有巷道指定為建築線，並審認符合建築技術規則建 築設計施工編第117 條及建築法第73條第2 項規定，該府 絕不會核發建築線核定圖及使用執照予參加人林榮勝，更 遑論嗣後同意其變更使用執照用途為托兒所，及許可成立 托兒所。
4、觀諸上開高雄地院刑事判決及調解筆錄內容，本案爭訟原 因，實係起因於原建築於系爭396 地號上之廁所占用與參 加人林榮勝所有451 地號部分土地，451 地號土地上托兒 所則占用448 地號部分土地。因○○南海紫竹寺嗣後取得 上開448 地號土地所有權致生互為越界建築情事，○○南 海紫竹寺乃將系爭土地交由原告以重新興建廁所為名，申 請建造執照，藉此阻斷系爭土地道路之通行。原告為實現 區政建設，塑造觀光景點而興建廁所，其立意甚佳；惟逕 將現有巷道認定為私人特定通路，捲入民眾私人糾紛，不 僅阻斷現有巷道，更影響不特定公眾之通行權及參加人林 榮勝經營權及托兒所學童受教之權利，豈非違背初衷。 5、原告主張從地形上認為穿過牌樓入口，系爭土地右方魚池 及其旁護欄為相同樣式，可明確辨認同為寺廟所建。入園 後60公尺設置公廁，從其毗鄰451 地號土地（即參加人土 地）末端開始右彎路寬縮小，且路旁土地為山坡地，客觀 上足以使人認為係不可通行之道路，僅供特定參訪香客使 用公廁或觀賞魚池使用，並非供不特定之公眾通行之用。 又參加人經營之新安安托兒所，該所之學員、家長或教師 可另外一側道路到達托兒所，係因通行之便利或省時方便 方經過系爭土地至托兒所，上開學員、家長或教師仍為可 得特定之人，並非不特定之公眾等節。上開論述顯自相矛 盾：
（1）有關魚池及旁護欄部分：
從航照圖觀之，從台三線穿過牌樓，系爭土地右側為魚池 （即385 地號水源地），需過橋始達○○南海紫竹寺寺廟 。若謂系爭土地路段係屬○○南海紫竹寺特定通路而非現 有巷道，則系爭土地路段於系爭廁所施工前所鋪設柏油路 面，及其旁路燈、水泥造護欄等公用設施，其設置及維護 、養護涉及經常性金錢之開銷（如舖設柏油路面之舖設及 養護費用、路燈照明費用、水泥造護欄建造費用等）理應 由○○南海紫竹寺負擔。本案未見原告提出○○南海紫竹 寺設置維護系爭土地及其周邊公共設施之支出證明，僅以 照片數幀，難認系爭土地係屬○○南海紫竹寺供特定人使 用。至原告所稱入口牌樓、右方魚池及旁護欄，其所在土
地為385 地號國有土地，均非原告或○○南海紫竹寺所有 ，土地管理權人財政部國有財產局台灣南區辦事處曾去函 ○○南海紫竹寺占用該局土地等情，有○○南海紫竹寺第 8 屆第20次管理委員聯席會議影本附卷可稽。則原告以○ ○南海紫竹寺無權占用國家土地設置之牌樓及漁池旁護欄 認定系爭土地道路屬○○南海紫竹寺私領域範圍且為私設 通道，顯屬繆論。
（2）有關特定香客部分：
依卷附○○南海紫竹寺大事記所載，同時對照○○南海紫 竹寺活動照片及相關文獻報導，○○南海紫竹寺於65年完 成廟宇興建同時舉行建醮大典4 天，之後定期舉行觀音佛 祖遶境平安巡行活動。76年歡迎門（牌樓）完工並取得系 爭土地後，逐年擴大舉行活動，吸引來自各地民眾來此參 賽、參觀或觀禮，○○南海紫竹寺更興建香客大樓、紫員 樓、停車場等以因應來自各地遊客與信徒。又從高雄市觀 光局網站「推薦景點」進入，高雄市政府已將南海紫竹寺 列為該市觀光景點之一，鼓勵不特定民眾遊覽。顯見○○ 南海紫竹寺自建廟後已成為高雄市旅遊觀光勝地，吸引來 自國內外各地遊客前來參拜、禮佛、觀禮、觀光等。而○ ○南海紫竹寺並未於該牌樓入口處或系爭土地路段設置禁 止外人進入之警語，以示與封閉園區區別，凡當地居民、 參加活動之團體或來自各地之遊客、信徒均可自由從歡迎 門（即牌樓）及系爭土地道路自由進出，殊難想像原告可 將上開人潮區分為特定香客及不特定香客（或遊客），且 限定特定香客可從台三線入口牌樓通過系爭土地路段，其 餘遊客或香客則否，原告所言無足可採。
（3）有關托兒所學員、家長或教師部分：
依建築法第5 條規定：「本法所稱供公眾使用之建築物， 為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使 用之建築物。」另依被告函頒之「供公眾使用建築物之範 圍」第16點規定，「托兒所、幼稚園」均屬建築法第5條 所稱之「供公眾使用之建築物」，參加人林榮勝興辦之托 兒所機構屬上開法規所稱之供公眾使用之建築物，凡受託 該托兒所之學童及接送者當然均屬不特定之人。原告指有 關托兒所學員、家長或教師部分係屬特定之人，純屬無稽 之言。
（4）有關原廁所部分：
本案係屬「拆除舊廁所合併新建廁所」申請案（簡稱拆併 建案），原廁所係由○○南海紫竹寺尚未取得所有權前（ 72年間），興建坐落於系爭396 地號土地上，此為原告所
不否認。依原告申請時提供之94年4 月9 日拍攝之拆除前 照片及現況計畫圖所示，原廁所位於台三線及牌樓入口不 遠旁，於拆除前即供前來之信徒、遊客或路過居民如廁方 便近30年，在該廁所拆除前系爭土地路面已鋪設完整，且 有良善排水系統及自來水系統，顯示系爭土地道路通行無 阻。參以上述前高雄縣政府大力推廣○○南海紫竹寺舉辦 之各項活動以及來自世界各地遊客參加或參觀活動情形觀 之，遊客或香客經過系爭土地路段頻繁，系爭土地路段已 符合既成道路或現有道路成立公用地役關係之要件。原告 將來自世界各地參訪之遊客限定為「特定香客」，並稱系 爭土地路段係供該特定香客方便如廁使用，顯不足採。（二）前高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第0990040373號函核 定之建築線及99年4 月26日高縣建造字第00781 號建造執 照等處分有違誤應予撤銷：
1、系爭建築基地呈長條形，其位置依續為396 、393 及394 地號通達至台三線，原告申請指定面臨台三線為建築線， 經原處分機關以99年3 月2 日府建都字第0990040373 號 函核定在案。惟系爭土地路段業經前高雄縣政府95年12月 27日府建都字第0950294070號函認定為現有巷道，並核定 為451 地號土地之建築線，繼而核發建造執照、使用執照 及托兒所立案證書在案。依行為時98年6 月30日修正公布 之高雄縣建築管理自治條例第3 條規定，原告申請指定建 築線時，其檢附之地籍套繪圖應以實線描繪建築基地四周 25公尺及道路對側境界線之地籍線，套繪上開範圍內道路 （含計畫道路、公路及現有巷道），並標明地號、方位、 基地範圍、道路之寬度及比例尺；基地位置圖應簡明標出 基地位置及附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關 位置；現況計畫圖亦應標明地形、鄰近現有建築物、道路 及溝渠。惟依起造人於99年2 月間申請指定系爭3 筆地號 土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未繪示或標 明原告所有建物位置及系爭3 筆土地部分為現有巷道與現 況不符，核與上開自治條例第3 條規定未符。原處分機關 於指定建築線時，亦未依同自治條例第6 條第4 項規定， 一併指定系爭土地現有巷道部分之邊界線，原處分機關99 年3 月2日核定之建築線處分顯有瑕疵。
2、又依同自治條例第2 條規定，現有巷道之功能在於通行及 指定建築線，除符合同自治條例第6 條第4 項規定得視為 建築基地以空地計算外，均不得於現有巷道上建築使用。 另依同自治條例第12條規定，工程圖樣、及建築線指定文 件為申請建造執照必要文件之一，其中工程圖樣中之基地
現況圖，應載明基地位置、鄰地、附近道路情況；配置圖 應載明四周道路、申請建築物之空地。惟依原訴願決定卷 內之系爭建造執照申請書、新建房屋壹層平面圖、現況圖 、地盤配置圖等所示，系爭土地均為系爭執照建築基地， 基地總面積為522.87平方公尺（393 地號面積：224.45平 方公尺、394 地號面積：74.06 平方公尺、396 地號面積 ：224.36平方公尺），雖於現況圖上標明系爭現有巷道， 惟卻未於地盤配置圖標明系爭土地現有巷道部分；且壹層 平面圖繪示興建之1 幢地上1 層鋼筋混凝土造建築物位於 系爭396 地號最左端現有巷道上（即現有AC路面），未將 系爭土地現有巷道面積以空地計算，更阻斷現有巷道之通 行（興建廁所後所剩通道路寬約100 公分）。原處分機關 核發系爭建造執照處分，顯與上開自治條例第2 條、第6 條第4 項及第12條規定未符。
3、雖原告以前高雄縣政府99年7 月8 日會勘及同年7 月27日 檢送會勘紀錄函文，認為該府承認95年間原已核准之建築 線指示為錯誤，於99年7 月8 日會勘重新認定系爭土地並 非既成道路。又前高雄縣政府雖未公告1 個月，惟系爭巷 道廢止後影響之鄰近居民僅參加人1 人，其於做成前已通 知參加人到場，參加人亦提出異議，符合法定程序之規範 目的1 節。然查：
（1）依行為時高雄縣建築管理自治條例第7 條第1 、2 、3 項 規定：「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請，縣府應 將廢止或改道之路段公告1 個月，徵求異議。」「前項現 有巷道之改道或廢止，應檢附書圖、文件之種類及製作規 定如下：一、申請書。二、申請位置現況套繪地籍圖：… …三、現況照片及其他足以佐證其現有巷道之相關資料。 四、地籍圖謄本及土地登記謄本之正本。五、……。申請 廢止現有巷道者，於徵求異議公告期滿，無異議或經評議 小組認定異議無理由者，由縣府公告廢止。」現有巷道屬 公物性質，其認定有廢道或改道之必要者，原處分機關須 經上開法定程序並經公告始生效力。依原訴願決定卷所附 資料所示，前高雄縣政府99年7 月8 日就系爭土地會勘前 ，其申請人林忠慶申請時僅檢附系爭土地登記簿謄本，並 未依上開自治條例第7 條規定檢附申請應備文件。前高雄 縣政府受理後亦未將系爭土地之路段公告1 個月徵求異議 ，更未於實地會勘後將參加人林榮勝所提之異議一併提交 評議小組認定異議無理由後公告廢止，僅將會勘結果送達 紫竹寺及參加人林榮勝知悉，其通知對象限於特定數人， 難謂已踐行法定程序而生撤銷或廢道之效力。
（2）又依前高雄縣政府99年7 月8 日會勘紀錄記載，原告於會 勘時稱「該路段非鄉公所養護之村里道路範圍，係供特定 人通行，應不屬既成道路。」○○鄉○○村村長稱「該段 土地為廟方所有之境內園區步道，非公共設施。」及○○ 南海紫竹寺管理委員會指稱「該段為本寺所有土地……屬 於建地，為寺內私設提供香客通行之園區道路。」會勘結 果為：「……2.經現勘，該臨接台3 線之通道入口設有牌 樓一座，顯屬○○南海紫竹寺之私領域範圍，另依會勘情 形所述，該路段雖通行甚久，惟係供特定公眾通行，仍未 符大法官釋字第400 號解釋文所稱『首須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時』之要件。」惟 上開會勘內容及結論業經最高行政法院101 年度判字第27 8 號判決不予採納。故原告以前高雄縣政府上開99 年7月 8 日會勘紀錄及同年7 月27日檢送會勘紀錄函文，認為改 制前高雄縣政府已撤銷原已認定現有巷道之處分，顯無理 由。
4、綜上，被告以前高雄縣政府受理原告指定建築線及建造執 照申請案，未究明系爭土地道路部分業已認定為現有巷道 ，並於95年間核發准參加人林榮勝建築線指定圖及核發使 用執照在案，未詳審原告申請指定建築線時檢附之地籍套 繪圖、基地位置圖未套繪或標明系爭土地建築基地內部分 為現有巷道，及該等圖說未一併指明該現有巷道之邊界線 之瑕疵，致誤認為系爭土地為單純一般建地核定建築線， 卻未一併核定系爭土地現有巷道之邊界線；前高雄縣政府 復依據原告申請系爭廁所建造執照時檢附之該瑕疵建築線 核定圖及未載有「現有巷道」字樣之現況圖及地盤配置圖 等，未查明系爭土地現有巷道部分應以空地計算，竟同意 將系爭廁所興建在系爭396 地號土地道路上，並核發系爭 建造執照，與行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條、第 3 條及第6 條第4 項及第12條規定未合等由，決定撤銷系 爭指定建築線及系爭建造執照等處分，並無違誤。（三）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人則以：
（一）系爭土地早於76年6 月前即由原地主自發性提供予不特定 公眾通行，而為當地民眾通行之必要道路，且紫竹寺取得 系爭土地後亦無阻止通行之情事，堪認系爭土地具有公用 地役關係，且其上巷道寬度亦達2 公尺以上，故系爭95年 指定建築線處分認定系爭土地為既有巷道，並無違誤：
1、系爭土地於76年6 月移轉所有權予紫竹寺前，早已由原地 主郭張承及郭賜隆兩父子提供予不特定之公眾通行至鄰近 385 地號水源地（飲水灌溉農地）及通行至紫竹寺現址後 方屠宰豬隻區，為當地民眾通行之必要道路，此期間甚至 早於紫竹寺65年開廟之前，有原地主郭賜隆簽立之陳情書 可證；而系爭土地於76年移轉予紫竹寺後，紫竹寺亦從未 出面阻止公眾通行，蓋紫竹寺雖設有牌樓一座，惟自台三 線轉入系爭土地並未見紫竹寺設有任何管制進出之設施， 凡路人、遊客或信徒等不特定大眾均得由牌樓進出而經過 系爭土地，此核與原處分機關99年7 月8 目就系爭巷道會 勘紀錄「該路段……通行甚久」之記載相互吻合；復依原 告申請舊公廁拆除執照時所檢附之照片所示，系爭土地於 申請公廁建造執照前已存在舊公廁供前來之信徒或遊客如 廁方便數十年，而遊客或信徒至舊公廁均須經過系爭土地 上之巷道，在舊廁所拆除前，系爭土地之路面已鋪設完整 ，且有良好排水系統及自來水系統，由此可證系爭土地確 有民眾長期通行之事實；又參加人所經營之新安安托兒所 於97年3 月成立後，托兒所之教職員、學生及學生家長每 日上下學均由系爭土地通行而過，至原告99年於系爭土地 興建公廁前，亦從未見紫竹寺有任何阻止通行之舉，足證