臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1662號
102年6月6日辯論終結
原 告 陳漢明
訴訟代理人 邱鎮北律師
複 代理 人 陳偉芳律師
被 告 行政院衛生署
代 表 人 邱文達（署長）住同上
訴訟代理人 謝維仁律師
上列當事人間醫師法事件，原告不服行政院中華民國101 年9 月
19日院臺訴字第1010143680號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告先後任職桃園縣○○醫院、○○醫院、○○ 市○○醫學大學附設醫院（下稱○○附設醫院）及○○市○ ○區○○醫院醫師。被告以原告任職○○附設醫院期間，病 人余○銖於97年10月1 日至該院就診，接受其手術切片檢查 ，原告將余○銖未罹癌之病理組織切片，摻入非屬其之癌症 組織，交由不知情之○○附設醫院病理科人員進行檢驗，以 取得罹癌之病理組織報告，原告再於97年10月16日在該院為 余○銖施以乳房組織切除手術，並開立不實之診斷證明書， 供余○銖向保險公司詐領保險金，涉有偽造文書、詐欺等罪 嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官 於100 年10月18日以98年度偵字第21382 號起訴書提起公訴 ；另○○附設醫院亦據該不實之診斷證明書向被告所屬中央 健康保險局（下稱健保局）申報健保相關給付，迄98年4 月 29日止，累計詐領19筆住診醫療費用89,757點；因認原告捏 造調包檢體，且明知其病人並未罹患癌症，竟出具與事實不 符之診斷書，供病人向保險公司詐領保險金，經審酌原告違 法行為之動機、目的、手段、對醫界秩序所生之損害，顯與 醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，依醫師法第28條之4 第5 款及第29條之2 規定，以101 年4 月19日衛署醫字第10 10206659號行政處分書（下稱原處分）廢止原告醫師證書。 原告否認有上開行為，對原處分不服，提起訴願經決定駁回 ，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：
㈠按行政程序法第111 條第7 款之規定，行政處分具有其他重
大明顯之瑕疵者，該行政處分無效。本件於司法審理中，已 多次開庭審理。同樣地，行政機關所為之行政處分，也應該 有對應或至少一定次數的調查，但本件根本未見其對於案件 之事實有盡詳加調查，僅以起訴書所載之事實為基礎，直接 為行政處分。實在難以想像行政機關是依據何種事實？率爾 作出行政處分。機關基於審理之公平性，應對於事實之認定 與證據之調查皆詳加認定處理。事實之認定為行政處分之基 礎，反觀行政機關所為之處分，顯然草率，該處分已具有重 大明顯之瑕疵，應屬無效之處分。
㈡原處分所誤認之事實並不存在，應予撤銷。
1.按事實乃法律適用與行政決定之基礎，事實認定不正確或 有所欠缺，將使行政事件之處理發生錯誤。原處分依據臺 中地檢署98年度偵字第21382 號起訴書事實，認定原告對 病患余○銖之診治過程不法，逕認定原告具有犯罪事實給 予撤銷醫師執照之處分，容有疑議。其中尤以粒線體DNA 基因鑑定做為證據方法最具爭議，且被認定有嚴重失準之 處，經學者研究發現，粒線體DNA 亦受到自由基傷害，造 成斷裂，有較高之突變率。有重組之可能，即使於相同組 織中，不同細胞也可能有不同粒線體DNA 。本件原告於偵 、審中已明確表示根本不識傅○森、余○銖等人。按病人 余○銖之就醫紀錄，其先經由○○附設醫院婦產科診治發 現有乳房腫瘤之情形，進而安排外科進行手術切除治療。 且經過司法之調查程序，未見檢體之處理流程有瑕疵之處 。
2.原處分書依據臺中地檢署起訴之事實，認定原告對病患余 ○銖之診治過程不法，惟原處分調查是否已臻完備？非無 疑議。茲就病患余○銖之診治過程，詳敘臺中地檢署偵查 結果如下：
⑴97年9 月12日，余○銖因子宮肌瘤切除而至○○附設醫 院婦產科進行回診，當日余○銖主動向醫師王○輝告稱 ：「她摸到左邊的乳房有乳房腫瘤」，婦產科醫師王○ 輝立即為余○銖實施「乳房超音波檢查」，發現余○銖 左側乳房有5 顆小腫瘤，便為余○銖轉診至外科門診。 王○輝醫師就建議她去找外科醫師，但並沒有指定余○ 銖找哪位外科醫師。之後余○銖自己找上廖○雅醫師， 根據病歷資料，廖醫師透過觸診，確實發現余○銖左邊 乳房有4 到5 公分的腫塊，之後余○銖透過門診找上當 時為外科主治醫師的原告，原告是接手前面王、廖二位 醫師的診治結果，才決定於97年10月1 日為余○銖進行 乳房切片手術並送交病理科確認有無癌組織，而原告當
時取出之乳房組織，則是交由當時的護士送至病理科。 同年10月10日病理報告結果出爐後，余○銖回診找原告 瞭解檢驗結果，原告也是參考病理報告出具診斷書，並 向余○銖建議開刀切除腫瘤部分。之後余○銖回診時又 另找姚○謹醫師持續追蹤。由上開轉診－診治－切片－ 檢驗－手術之過程，係一般癌症病患的治療流程，原告 根本無從摻入癌組織或調包余○銖切片組織之可能。 ⑵相關證人之證詞，並無人指訴其犯行，原告亦無違反醫 療作業流程。
①據證人余○銖之供述：檢問：「當初為何會去找陳漢 明醫師看診？」余答：「我當初是去看婦產科，是婦 產科醫師幫我轉診，我才會去看陳漢明醫師的門診， 我忘記婦產科醫師名字。」檢問：「妳看陳漢明門診 時，做過幾次切片檢查？」余答：「我在門診時，我 有做乳房切片，是用抽取乳房裡面的組織液、超音波 、X 光，後來就進開刀房開刀。」檢問：「當時是何 人幫妳開刀？」余答：「陳漢明醫師。」檢問：「事 後有無複診？」余答：「我事後還有做化療2 次，後 來就到司法單位作筆錄。」檢問：「是在何處作化療 ？」余答：「也是在○○醫學大學。」檢問：「之前 是否認識陳漢明？」余答：「我不認識，我是看門診 時才認識陳漢明。」檢問：「妳們家有無癌症家族病 史？」余答：「我是養女，後來我有與親生姊妹連絡 ，我才知道我爸是肝癌，我媽是肺癌，很早就往生了 ，我媽總共生了5 個小孩，包含我，後來我才知道我 的姊妹每個都有開過子宮或乳房的刀，乳房部分我不 知道，但子宮都有子宮肌瘤。」。
②據證人林○萍之供述：檢問：「當時妳如何處理？」 林答：「陳漢明用穿刺針採檢體，醫生看完病患乳房 超音波和乳房攝影的資料，依其專業判斷，就他認為 疑似有問題的部分來作穿刺採驗檢體，醫生做好穿刺 的行為後，會把檢體放在濾紙上，我在旁邊拿檢體罐 給陳漢明醫師，陳漢明會把濾紙放在檢體罐內，他就 把檢體罐拿給我，我會蓋上蓋子，貼上辨識標籤，之 後就放在檢體傳送盒內，傳送的阿姨會過來拿檢體盒 ，之後的程序不是由我處理，但依照程序，阿姨會把 檢體盒送至病理科，之後的程序我就不清楚。」檢問 ：「陳漢明在採驗檢體交付給妳處理後，他何時會再 接觸到這個檢體？」林答：「不會。」。
③據證人何○娟之供述：檢問：「何時收到陳漢明送來
有關余○銖的檢體？」何答：「我們有收檢員會去門 診或開刀房去收檢體，我不知道余○銖的檢體從何處 來，我收到檢體後，我先確認檢體外圍黏的條碼是否 與委託單上病患名字和病歷號碼相同，確認相同並且 檢體罐內有檢體，我就將罐子打開，將濾紙夾起來， 濾紙上有組織，將裡面的組織放入組織包埋盒，並且 寫上委託單上的病歷編號，下班前，會統一將今日所 收全部的組織包埋盒放入脫水機內做處理，隔天早上 繼續做下一個檢查動作，將蠟灌入包埋盒內，檢體被 蠟包住便成蠟塊，變成蠟塊後就由技術員將蠟塊做成 切片，並將所切得的薄片染色後，交給當天值班的主 治醫師看，讓主治醫師看薄片細胞的變換並寫報告， 作完報告後，後續的事情不是我負責，病患的切片蠟 塊和薄片，由我們病理科來做保存，其他部分我不清 楚。」。
④據證人傅○森於98年5 月25日刑事局偵四隊之供述： 警問：「你是否認識今警方一同帶案前來警局之徐○ 安、楊○嘉、余○銖、李○姬、林○茵、盧○蓮、王 ○翔、林○吉、李○霖等人？」傅答：「上述的名字 我均不認識，人我也不認識。」警問：「黃○林、楊 ○然、羅○男、陳漢明、吳○精、賴○興等6 位醫師 ，你是否認識？有無金錢關係？」傅答：「吳○精醫 師是我的主治醫師、賴○興醫師我見過一次面，其餘 我均不認識，均無金錢關係。」。
3.綜上，本件原告於偵、審中已明確表示根本不識傅○森、 余○銖等人，傅○森、余○銖亦供承從未與原告私下接觸 ，余○銖係因轉診而認識原告，原告先前根本不識余○銖 ，也難以察知門診對象為何人，且余○銖也證實其家族有 癌症病史，基於醫學臨床經驗，原告立即決定進行「切片 」送檢，再經檢查結果確定有癌細胞後，即刻為余○銖安 排進行手術流程。又證人何○娟供稱「下班前」…「隔天 早上」等語，即知余○銖之檢體在做成蠟塊前，尚逾24小 時存放期間，此等期間檢體由何人保管？存放地點何人可 進出？全部包埋盒放入脫水機如何做區別？隔日蠟塊之切 片、保存流程為何？以上俱足說明，檢體可能因保管不當 或疏忽錯置而遭汙染，難以將檢體調包之責任歸由原告承 擔。
㈢原處分顯然已逾廢止期限：
1.按授予利益之合法行政處分，法規准許廢止者，得由原處 分機關依職權為全部或一部之廢止。復按，授予利益之合
法行政處分之廢止，應自廢止原因發生後2 年內為之，行 政程序法第123 條第1 款、同法第124 條分別定有明文。 2.原訴願決定稱：「○○附設醫院向中央健保局申報核付相 關醫療費用，其裁罰權之起算，…以原告出具與事實不符 之診斷書，經向中央健保局申報核付醫療費用時為準，即 以98年4 月29日起算3 年…」云云。惟凡是對相對人產生 設定或確認權利或法律上重大利益的行政處分，皆屬授益 處分。核發各種執照、准予商標註冊、給予社會救助金、 任命為公務員、確認具某某公職候選人資格、確認有自耕 能力等，都是授益處分的著例。是故本件應屬授益處分之 廢止，而非訴願決定所認「行政裁罰」性質，故應無行政 罰法第27條第2 項但書之適用，合先敘明。
3.雖醫師法第28條之4 第5 款規定，醫師有出具與事實不符 之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書情事之 一，情節重大者，得廢止其醫師證書。惟上開條文中並未 規範他人使用該診斷書得否延緩時效？原處分據何以○○ 附設醫院經向健保局申報核付醫療費用時為準，擴張原條 文之文義解釋並向後延緩時效進行。如果容任此種說法， 則時效制度豈非永無止盡地進行下去？據此，本件診斷書 作成時間為97年10月24日，迄本件廢止處分之作成（即10 1 年4 月19日），顯然已逾2 年之廢止時效，被告依照○ ○附設醫院向健保局申報核付醫療費用時點，起算廢止時 效所為之廢止處分，應屬違法處分。
㈣退一步言，縱認系爭處分具有「行政裁罰性質」，也已逾行 政裁罰3 年之時效規定：按行政罰法第27條規定，行政罰之 裁處權，因3 年期間之經過而消滅，前項期間，自違反行政 法上義務之行為終了時起算。次按醫師出具與事實不符之診 斷書，情節重大者，得廢止其醫師證書，醫師法第28條之4 參照。原告最後一次為病人余○銖開立診斷書之行為，時間 為97年10月24日，迄原處分作成日期即101 年4 月19日，明 顯已逾3 年，超過行政罰法第27條之3 年時效規定。 ㈤本件被告依據全民健康保險法第81條規定，針對原告曾經服 務之○○附設醫院進行裁處，觀其裁處內容略為：「三、本 件經查貴醫院外科主任醫師陳漢明醫師有以乳房腫塊或硬塊 、惡性腫瘤相關診斷處置等不正當行為或以虛偽之證明、報 告或陳述申報醫療費用違規情事，依貴醫院申報之余姓保險 對象97年l0月l 日至98年4 月29日計19筆門、住診醫療費用 ，違約總虛報點數89,757點…，其中97年10月、11月及12月 計11筆門、住診醫療費用73,249點（申報日為97年11月4 日 、97年12月4 日及98年1 月4 日）已逾行政罰法第27條及45
規定裁處權3 年時效，另有98年1 月7 日至98年4 月29日醫 療費用未逾行政罰法規定裁處權3 年時效，（…對違規事證 個案裁處權有無逾3 年期間，以每筆申報日期認定，本件申 報日期均在98年2 月4 日之後。）貴醫院違約行為發生於97 年10月1 日至98年4 月29日期間，依行政罰法第27條及第45 條裁處權時效規定，核算貴醫院自98年1 月7 日起，行政罰 3 年期間內的虛報點數為16,508點，違約情事如後附表一至 三。」，基上，被告於本件稱行政罰裁處權之時效進行，係 以○○附設醫院「最後一次申報日」為基準，卻於他案主張 「以每筆申報日」認定有無逾越時效，按本件被告認定之事 實為「原告受處分人陳漢明醫師於97年10月16日，將余○銖 罹患乳癌之不實事項，登載於其業務上作成診斷證明書。」 云云，此究與○○附設醫院以「最後一次申報日」或「每筆 申報日」有何關聯性？為何不以97年10月16日診斷書作成日 期為基準？若依此比較，即可發現被告在相同案件中卻有不 同的裁處標準，顯失衡平。即可知被告違背憲法上之平等原 則，且違背前開行政自我拘束原則。
㈥退萬步言，本件原處分乃因引用臺中地檢署起訴書內「○○ 醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見」、「○○醫院100 年 10月3 日（100 ）院密字第1736號函」及「○○醫院100 年 10月12日（100 ）院密字第1799號函」之鑑定結果，認為病 患余○銖、許○貞、林○茵等人之DNA 與癌症組織檢體DNA 並非同一人所有，因此認定原告登載不實。惟○○、○○及 ○○醫院病理檢驗科之職責係「檢驗癌組織存否」之結果， 並非DNA 鑑定程序，出具之病理報告內容上，被告無從判斷 是否出於同一人所有，原告是根據「病理科報告」之檢驗結 果，將「有、無」發現癌組織之事實登載於診斷書上，上開 行為何有登載不實之事？若依原處分意旨觀之，似要原告違 反病理報告檢驗結果，於診斷書上填寫「無」發現癌組織， 則豈非僭越職權擅改病理檢驗結果。
㈦被告稱本件有權決定進行切片檢查之人為原告，原告遭詐欺 集團收買之可能性遠大於其他醫護人員等語，全係臆測之詞 ：依據證人余○銖之供述：檢問：「當初為何會去找陳漢明 醫師看診？」，余答：「我當初是去看婦產科，是婦產科醫 師幫我轉診，我才會去看陳漢明醫師的門診，我忘記婦產科 醫師名字。」，又依臺中地檢署偵查結果可知，本件係起因 於97年9 月12日余○銖因子宮肌瘤切除而至○○附設醫院婦 產科進行回診，當日余○銖主動向醫師王○輝告稱：「她摸 到左邊的乳房有乳房腫瘤」，婦產科醫師王○輝立即為余○ 銖實施「乳房超音波檢查」，發現余○銖左側乳房有5 顆小
腫瘤，便為余○銖轉診至外科門診。綜上，原告係在確認病 患余○銖有乳房硬塊及5 顆小腫瘤之情形下，才決定對病患 余○銖進行切片手術，如果依照被告的因果邏輯（若無原告 切片手術，就沒有後續登載不實），那麼安排轉診的婦產科 醫師王○輝豈非嫌疑更大？（因為若無「王」轉診，原告何 來切片行為）原告並非牽拖他人，只是懷疑被告之臆測依據 為何？因果關係在何處？原告是否有違醫事行為經驗法則？ 以上種種俱足說明被告所為處分，草率速斷，存有極大瑕疵 。
㈧承上，訴願決定稱：「復據原處分機關代表列席時說明，醫 師為病人進行切片、手術，係由醫師親自操刀，取出檢體放 入檢體罐階段，最有機會接觸檢體者為醫師及檢驗人員，該 署曾就檢體流程及是否會發生檢體調包之情形訪問鑑定人曾 嶔元醫師…」等語更係荒唐至極。
1.按鑑定人曾○元係○○醫院之醫師，如何能判定○○附設 醫院之檢體採集、檢驗流程是無異樣？再者，參照○○附 設醫院98年12月15日○○醫98川桓法字第0980011322號函 內容：「二、本院病患余○銖於門診時之檢體送檢係先由 護理師林○萍先置於病理收檢盒，由范○明收件，送回病 理科後，由陳○紅簽收，何○娟處理組織切取，經脫水機 處理後再由陳○紅、何○娟包埋，完成的切片由住院醫師 朱○昌及主治醫師張○發報告。三、於開刀房手術後之檢 體送檢則係先交予醫師助理邱○倫放置病理收檢盒，由范 ○明至開刀房收件，送回病理科後，由呂○蓮簽收，許○ 潤處理組織切取，經脫水機處理後由陳○紅、何○娟包埋 ，完成的切片由住院醫師許○潤及主治醫師郭智發報告。 」由上開內容即知，余○銖之切片組織檢體至少經手5 名 醫院人員，在此檢體檢送過程中，被告或曾○元據何推測 檢體係遭原告調包或摻入？
2.又鑑定人曾○元醫師，並未判斷病患余○銖之檢體是由原 告調包，被告據何稱「該署曾就檢體流程及是否會發生檢 體調包之情形訪問鑑定人曾○元醫師…」。
㈨綜上，訴願程序或許不若刑事程序訂有無罪推定、不自證己 罪、直接審理、保持緘默、公開聽審、請求調查證據、反對 詰問、辨明證據、辯論事實與法律、最後陳述等諸多訴訟防 禦權。然各種救濟制度之最終目的莫不於追求「真實發現、 正當程序」。每個人皆有成為國家欲處分之對象之可能，當 受到國家不利處分者，莫不希望經過正當之法律程序，符合 嚴謹證據法則之標準，進行公平之審判，始願甘服。本件被 告為求弭平社會負面評價、急欲殺雞儆猴，不待司法審結即
對原告做出廢止醫師證書之處分，然倘若日後司法斷定無罪 ，在行政司法二元制下，被告豈願還我公道乎？以公職人員 涉貪污遭免職處分為例，即使最終獲判無罪，行政機關亦不 願撤銷原處分，最大輸家仍係遭誣指之無辜受牽連者，原告 盼能予詳察。
㈩聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.訴訟費用由 被告負擔。
三、被告答辯略以：
㈠依臺中地檢署98年度偵字第21382 號起訴書，原告之病人中 ，余○銖、許○貞及林○茵三人皆有檢體與其DNA 不符之情 形。原告主張粒線體DNA 鑑定有失準之可能，然3 名病人之 DNA 鑑定皆發生失準之可能性顯然不高，故原告確實涉嫌重 大。因有權決定進行切片檢查之人為原告，而非其他醫護人 員，如果原告未決定進行切片檢查，即使詐欺集團買通其他 可能經手檢體之醫護人員，亦屬徒勞無功。準此，原告遭詐 欺集團收買之可能性遠大於其他醫護人員。本件之詐欺集團 首腦傅○森所進行之多起檢體掉包詐欺案，皆以醫師為收買 之對象（臺灣高等法院99年度上易字第1805號、101 年度上 易字第137 號判決）。
㈡余○銖於○○附設醫院由原告所為乳房部分切除手術，所取 下之組織經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）委 由○○醫院病理科主任曾○元鑑定，經以人類粒線體DNA （ mtDNA ）序列鑑定法、比對mtDNA 從72nt到315nt 及16126n t 到16326nt 之DNA 序列之鑑定方法，鑑定結果為：癌組織 與非癌組織在DNA 序列位點152nt 、207nt 、16129nt 、16 223nt 、16260nt 不同，因此癌組織與非癌組織非同一來源 。經臺中地檢署檢察官委由○○醫院鑑定，前揭手術取下之 組織，與余○銖唾液檢體比對，經以HE染色判定蠟塊檢體之 正常組織及癌症組織部分、染色體DNA-STR 型別鑑定之鑑定 方法，結果為唾液檢體與蠟塊檢體08-9544 中之正常組織屬 於同一人，唾液檢體與蠟塊檢體08-9544 中之癌症組織剩餘 檢體無法成功有效檢出是否屬於同一人，蠟塊檢體08-9544 中「正常組織」與「癌症組織」兩者之組織品質差異大。經 臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）將前揭○○醫院鑑定結 果檢送法務部法醫研究所函詢，該鑑定結果與該所先前所為 之函釋人身鑑別之DNA 鑑定原則是否有違，經該所函覆稱其 前函釋所提人身鑑別之DNA 鑑定判讀原則，與○○醫院及○ ○醫院鑑定結果之判讀原則相同，並無扞格之處。原則上同 意○○醫院及○○醫院就人身鑑別DNA 鑑定判讀原則及鑑定 結論。臺中地院100 年度易字第3300號刑事判決認：「癌症
組織與正常組織品質差異大，無法成功有效檢出為同一人， 然組織蠟塊既處於同一保存環境，何以癌症組織與正常組織 之品質有如此大之差異，顯見該等癌症組織取下之時間應早 於正常組織取下之時間，且為事後人為摻入。」。 ㈢本件刑事部分臺中地院審理時，楊梅○○醫院手術室護理師 魏○玲證稱會拿檢體出去給家屬看或從病人身上採下之後， 會去翻動的大部分是醫師，護士就拿下來擺著，醫師他有時 候會研究或看，或者是拿去給家屬看（101 年7 月12日筆錄 ）。中壢○○醫院手術室護理師傅○雯證稱我有遇到過醫師 會將檢體拿到開刀房之外向家屬解釋的情況（101 年7 月26 日筆錄）。原告亦表示我要跟家屬解釋，我就會請家屬進來 或是我拿出去給家屬看讓他們了解（101 年11月1 日筆錄） 。本件雖係在○○附設醫院進行手術，情況應無不同，原告 可利用研究檢體或是拿到開刀房之外向家屬解釋的時機，摻 入癌症組織。
㈣原告之病人除○○附設醫院余○銖外，另有中壢○○醫院的 林○茵及楊梅○○醫院的許○貞之檢體遭摻入他人癌症組織 。經手該3 人之檢體之護理人員，並未有一人相同，就檢體 切片、製作蠟塊之醫檢人員，分別由中壢○○醫院、楊梅天 成醫院、○○附設醫院病理科為之，亦非均由相同之病理科 成員處理。如果將系爭檢體摻入他人癌症組織者非原告，意 謂96年1 月及5 月傅○森利用中壢○○醫院某護理人員或醫 檢師將林○茵之檢體摻入他人癌症組織，96年9 月不詳成年 人士利用楊梅○○醫院某護理人員或醫檢師將許○貞之檢體 摻入他人癌症組織，97年10月不詳成年人士利用○○附設醫 院某護理人員或醫檢師將余○銖之檢體摻入他人癌症組織。 如此一來，詐欺集團須在3 家醫院各收買1 名護理人員或醫 檢師，實屬不易。此外，與詐欺集團共謀詐欺保險金的林○ 茵、許○貞、余○銖，分別於96年1 月至97年10月之間至上 開3 家醫院就診，竟然不約而同，皆係看原告之門診，及接 受原告之手術及化療，如此巧合，孰能置信？
㈤由廖○雅醫師之證詞可知，乳癌診斷會先做觸診、超音波及 乳房攝影。超音波的腫塊大於3 公分，就會建議做穿刺。如 果醫師看過超音波及乳房攝影後，認為沒有做穿刺之必要， 即使詐欺集團買通其他可能經手檢體之醫護人員，亦屬徒勞 無功。如果詐欺集團買通之對象非醫師，詐欺集團將無法要 求醫師於手術後盡量進行多次化療，會導致無法詐騙較多之 保險給付。此外，如果詐欺集團買通之對象非醫師，醫師在 誤認病人罹患癌症之情形下，不會特意降低化療之劑量，豈 能說服病人以假罹癌之方式參與詐騙。準此，詐欺集團應係
以買通醫師而非以買通其他可能經手檢體之醫護人員之方式 進行詐騙。傅○森所進行之多起檢體掉包詐欺案，皆係以醫 師為收買之對象（臺灣高等法院99年度上易字第1805號、10 1 年度上易字第137 號判決），可供參考。
㈥依林○茵、潘○銘之證述，傅○森要求潘○銘找人投保，欲 以假罹癌之方式向保險公司詐領保險理賠，故潘○銘找林○ 茵投保、開立銀行帳戶，並依傅○森之指示而帶林○茵前往 ○○醫院掛原告之門診，以林○茵假罹有乳癌為由進行手術 、化療，其後潘○銘、林○茵依傅○森之指示申請診斷證明 書，將該等診斷證明書交予傅○森處理申請保險理賠事宜。 林○茵、潘○銘坦承上情，不僅面臨刑事徒刑，尚須連帶賠 償保險公司之損失，渠等並無任何作偽證之動機，足證原告 在余○銖案之前，即與詐欺集團共同詐欺保險金。 ㈦另余○銖最後2 次於98年4 月22日及98年4 月29日就診，原 告將余○銖罹患乳癌之不實事項，登載於診斷證明書，未超 過行政罰之3 年時效。
㈧聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷：
㈠按醫師法第28條之4 第5 款規定：「醫師有下列情事之一者 ，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業 範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情 節重大者，並得廢止其醫師證書：一、…五、出具與事實不 符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」、 第29條之2 規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業 及廢止執業執照，由直轄市或縣( 市) 主管機關處罰之；廢 止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」，上開醫師法第28 條之4 係91年1 月16日所增訂，立法理由為：「將原條文第 二十五條所定業務上違法或不正當行為，可具體認定其違規 事實者逐一列舉，並規定其罰則。」，醫師法第25條於91年 1 月16日修正前原為第4 章「懲處」章首條，內容為：「醫 師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以 下停業處分或撤銷其執業執照。」修正為：「醫師有下列情 事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重 大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經 判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、 執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款 以外之業務上不正當行為。」，足認原第25條關於業務上不 正當行為之懲處規定，於91年1 月16日修法後分列於第25條 及第28條之4 ，前者移付懲戒，後者由主管機關逕為罰鍰、 限制執業範圍、停業處分、廢止執業執照、廢止醫師證書等
行政罰（行政罰法第2 條第2 款規定參照）。次按行政罰之 裁罰權，因3 年期間之經過而消滅，行政罰法第27條第1 項 定有明文，醫師法第28條之4 之廢止醫師證書既屬行政罰之 一種，則其處罰自應適用上開3 年之時效規定。是原告主張 本件廢止醫師證書應適用行政程序法第124 條關於廢止授益 處分之2 年除斥期間規定，尚非可採。
㈡本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，有原處分、臺中地 檢署檢察官98年度偵字第21382 號起訴書在卷可稽（原處分 卷第35至37頁、第39至51頁），堪認為真實。是本件之爭點 ，在於原處分以原告出具與事實不符之診斷書，依醫師法第 28條之4 規定廢止原告醫師證書，有無違誤？ ㈢經查：
1.原處分認原告任職○○附設醫院期間，病人余○銖於97年 10月1 日至該院就診，原告對其進行手術切片檢查，於余 ○銖未罹癌之病理組織切片，摻入非屬其之癌症組織，交 由不知情之○○附設醫院病理科人員進行檢驗，作成罹癌 之病理組織報告，原告再於97年10月16日在該院為余○銖 施以乳房等部分組織切除手術，並開立不實之診斷證明書 等情，有臺中地檢署檢察官98年度偵字第21382 號起訴書 、原告及余○銖之刑案調查筆錄、被告訪談原告之訪談記 錄、健保局訪談原告、呂克桓之訪查訪問記錄原告開立之 不實診斷證明書及健保局101 年1 月18日健保查字第1000 083302號函在訴願卷可稽。又余○銖於○○附設醫院由原 告所為乳房部分切除手術，所取下之組織經桃園地檢署委 由○○醫院病理科主任曾○元鑑定，經以人類粒線體DNA （mtDNA ）序列鑑定法、比對mtDNA 從72nt到315nt 及16 126nt 到16326nt 之DNA 序列之鑑定方法，鑑定結果為： 癌組織與非癌組織在DNA 序列位點152nt 、207nt 、1612 9nt 、16223nt 、16260nt 不同，因此癌症組織與非癌症 組織非同一來源，有鑑定報告在卷可稽（本院卷第181 頁 ）。其鑑定之方法，亦據被告於101 年3 月19日詢問鑑定 人曾○元稱：鑑定是用粒線體DNA 比對，其有1 萬6 千多 個BASE序列，如果是同一人，序列即相同，如為不同人則 會不同，伊只分析D-loop中300 多個DNA ，若是3 個點不 同，就視為不同一人等語，有被告訪談鑑定人之訪談紀錄 在訴願卷可稽。另○○附設醫院並據原告上開不實之診斷 ，向健保局申報健保相關給付，自97年10月1 日起至98年 4 月29日止，累計詐領19筆住診醫療費用89,757點等情， 亦有該院申報余○銖醫療費用明細表（門診25,300點，住 診64,457點）在卷可稽（本院卷第214 頁）。又原處分認
定原告所為係屬情節重大，業載明：「本案受處分人（即 原告）捏造調包檢體，且明知其病人並未罹患癌症，竟出 具與事實不符之診斷書，供病人向保險公司詐領保險金… …本署（即被告）審酌受處分人違法行為之動機、目的、 手段、對醫界秩序所生之損害及社會大眾對醫師觀感之信 賴，嚴重悖離醫學學理及醫學倫理，其情節重大程度足堪 認定…。」與法尚無不合，亦未違反平等原則或比例原則 。至於原告主張不識傅○森、余○銖等人，傅○森、余○ 銖於刑案中亦供承從未與原告私下接觸云云。惟查，臺中 地檢署檢察官以98年度偵字第21382 號起訴原告與傅○森 犯罪集團涉有以摻入罹癌組織之手法行使業務上登載不實 診斷書、詐欺犯嫌，除○○附設醫院之病人余○銖同時被 起訴外，另有原告分別於○○醫院及○○醫院經手治療之 病人許○貞、林○茵，亦經檢察官追加起訴，嗣經臺中地 院審理，該院100 年度易字第3300、3900號判決本件原告 及傅○森、余○銖、許○貞、林○茵等均有罪，有判決書 在卷可稽（外放）。其中證人即共同被告林○茵、潘○銘 證稱：傅○森要求潘○銘找人投保，欲以假罹癌之方式向 保險公司詐領保險理賠，故潘○銘找林○茵投保、開立銀 行帳戶，傅○森指示潘○銘帶林○茵前往○○醫院掛原告 之門診，由原告以林○茵假罹有乳癌為由進行手術、化療 等情，有潘○銘、林○茵於上開刑事案件之101 年5 月3 日審判筆錄在卷可稽（外放），顯見原告與傅○森犯罪集 團確有犯意聯絡，因此傅○森才會指示潘○銘去○○醫院 掛原告之門診，顯見原告之主張，並非可採（關於原告出 具不實許○貞、林○茵罹癌診斷書部分，被告固因考量行 政罰之3 年裁處權期間而未列入本件裁罰範圍，惟相關事 證既具前後關連性，仍非不得於本件作為間接證據合併考 量）。至於原告主張先為余○銖看診之王○輝醫師嫌疑更 大云云，依上開說明，亦非可採。是原處分認原告有出具 與事實不符之診斷書，且其情節重大，並非無據。 2.至於原告質疑上開鑑定係使用粒線體DNA 檢驗方法，有嚴 重失準之處云云，查，鑑定人曾○元醫師在臺中地院審理 該院100 年度易字第3300、3900號被告陳漢明等詐欺案中 ，於101 年8 月16日到庭證稱：伊的專業領域有兩個部分 ，即傳統病理學及分子醫學檢驗，是臺灣分子醫學會的理 事長，目前在○○醫院從事病理檢驗工作，鑑定方法有「 染色體DNA-STR 」的方法，另有「粒線體DNA 」的鑑定方 法，但粒線體非染色體，檢體如果經過福馬林浸泡之後， 有可能會造成DNA-STR 方法驗不出來的情形，用粒線體檢
驗方式的成功機率會比較高一點，DNA-STR 與粒線體鑑定 方法兩者鑑定目的不同，染色體DNA-STR 的鑑定目的是納 入，兩者比對證明兩個是一致的，粒線體目的為排除，如 果做出來不同，表示兩者不同，兩者目的不同，無法比較 ，如果要判斷是同一來源的話，以DNA-STR 方法會比較正 確，如果條件不好的話，DNA 被破壞嚴重，就不能有這麼 高的要求，只能做出排除，這時就用粒線體，如果福馬林 浸泡太久的檢體就會受影響導致品質不佳，是指檢驗不出 來，但不會錯誤，進行粒線體鑑驗過程時，已將癌症病人 的突變率已經考慮到了，即使是罹癌組織，結論上並不會 有所不同，還是可以做出來源非同一人之結論，伊認為不 會影響等語，有該刑案審判筆錄在卷可稽（外放），應認 上開鑑定結果為可信，原告之主張，並無所據。 3.原告又主張護理師林○萍於刑事案件偵查中證稱原告做好 穿刺後，會把檢體放在濾紙上，再放在檢體罐內，由伊蓋 上蓋子，貼上辨識標籤，之後就放在檢體傳送盒內，原告 並不會再接觸到這個檢體云云，固有偵訊筆錄在卷可稽（ 本院卷第63、64頁）。惟查，證人許○潤於偵查中證稱： 伊自92、93年迄今，在○○附設醫院任職，伊於97年10月 間，在病理科處理臨床切取下來的檢體，曾處理陳漢明醫