營業稅
臺中高等行政法院(行政),訴字,102年度,35號
TCBA,102,訴,35,20130627,1

臺中高等行政法院判決
102年度訴字第35號
102年6月20日辯論終結
原 告　新南隆營造有限公司
代　表　人　蔡德寧
訴訟代理人　楊雯齡　律師
複代理人 　羅國斌　律師
訴訟代理人 黃鴻隆　會計師
被 告　財政部中區國稅局
代　表　人　鄭義和
訴訟代理人　周錦瑩
林堯民
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年11
月22日臺財訴字第10100198980號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告係經營未分類其他土木工程業，於民國（下同）91年7 月至93年12月間進貨，未依規定取得合法憑證，而取具非實 際交易對象訴外人龍盛工程行、利通企業有限公司、智利企 業有限公司、友亞企業有限公司、新發工程行、勇勝工程有 限公司、以達工程行、德有工程行及啟順企業社等9家公司 行號（下稱龍盛等9家公司行號）開立之不實統一發票，銷 售額合計新臺幣（下同）179,913,218元，作為進項憑證， 申報扣抵銷項稅額8,995,660元，為被告查獲。案經被告審 理後認定違章成立，除核定補徵營業稅額8,995,660元外， 並按稅捐稽徵法第44條規定，就原告未依規定取得憑證，經 查明認定之總額179,913,218元處5％之罰鍰計8,995,660元 。原告不服，申請復查，主張龍盛等9家公司行號確實有承 包其工程之事實，被告處分書所載證據均非具體違章事證； 又法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院 檢察署偵辦之移送書業經偵結，並依臺灣臺中地方法院檢察 署96年度偵字第18608號緩起訴處分書犯罪要旨所載明涉及 稅務違法情事，均與原告無關連；且龍盛等9家公司行號之 銷貨部分，於該處分書並未列有違法情事，足證檢方並未認 定渠等9家公司行號與原告間交易有不合之情事，是其取得 實際交易對象龍盛等9家公司行號開立之統一發票並無違法



情事，應請准予撤銷補稅及罰鍰處分云云。案經被告審查認 為：（一）依法務部調查局中部地區機動工作組95年11月9 日調振法字第09500037030號刑事案件移送書所載，訴外人 林煥𤍤係高明營造股份有限公司（下稱高明公司）登記及實 際負責人，訴外人王麗娟則係高明公司之會計，而龍盛等9 家公司行號或負責人在90年1月至94年6月，均係高明公司的 小包或員工，該等公司行號在前述期間主要承攬施作工程的 業主除高明公司外，尚有原告、訴外人達中營造股份有限公 司、有而順營造有限公司、強生營造股份有限公司、真理營 造有限公司、順盛國際股份有限公司、柏盛營造有限公司、 巨燁營造有限公司、潛鑽營造股份有限公司、吉隆營造股份 有限公司、得聖營造有限公司、益欣營造有限公司、嘉浤營 造有限公司、晉基營造有限公司、德旺營造工程股份有限公 司及固特營造工程股份有限公司等16家營造公司（下稱達中 公司等16家營造公司），交易金額達873,515,007元。嗣經 調閱該等公司行號金融機構往來帳戶交易明細清查結果，發 現該等公司行號承攬施作達中公司等16家營造公司之工程款 ，於匯入（或支票軋進）該等公司、行號或負責人金融機構 帳戶後，隨即再轉（或匯）入高明公司負責人林煥𤍤臺中第 二信用合作社（下稱臺中二信）中和分社帳戶內之情形，顯 見該等工程實際均由高明公司承包後再轉包予龍盛等9家公 司行號，而由林煥𤍤、王麗娟用龍盛等9家公司行號跳開發 票方式，幫助高明公司逃漏應繳稅款。林煥𤍤及王麗娟基於 幫助逃漏稅捐、會計帳冊登載不實及業務登載不實等之概括 犯意聯絡，共同指示由高明公司員工及親友組成龍盛等9家 公司行號之事實，違反商業會計法等案件，業經判處有期徒 刑在案。（二）高明公司之負責人林煥𤍤於94年12月28日在 法務部調查局中部地區機動工作組之調查筆錄亦供述龍盛等 9家公司行號均是高明公司之下包，與該等公司行號除了工 程款項往來外，沒有其他的債權債務關係，龍盛等9家公司 行號承包高明公司的小包工作，長久以來都將發票交由高明 公司會計王麗娟開立，並於95年8月8日在法務部調查局中部 地區機動工作組之調查筆錄供述證實預支工程款係以其個人 在臺中二信中和分社之帳戶支應。復據王麗娟95年1月12日 及95年8月7日於法務部調查局中部地區機動工作組之調查筆 錄，供述高明公司主要付款帳戶有合作金庫太平分行、臺中 二信中和分社及林煥𤍤帳戶，龍盛等9家公司行號對外承攬 工程資金都是由林煥𤍤臺中二信中和分社活儲帳戶支應，營 收所得資金都是存入各公司行號帳戶內，再歸墊給林煥𤍤。 況查上開龍盛等9家公司行號除龍盛工程行及德有工程行外



，餘7家公司行號之負責人分別為訴外人陳新發、張智賢、 張棟柏、王新發、陳孟夏、林以達及王新龍，渠等均受領自 高明公司負責人林煥𤍤於臺中二信中和分社所開立帳戶之轉 帳薪資，益證渠等實為高明公司員工。（三）又被告所屬沙 鹿稽徵所於96年3月21日以中區國稅沙鹿三字第0960008908 號函，請原告提示系爭工程合約書、支付價款、運送證明及 帳冊憑證等交易資料供核，原告雖提示與龍盛等9家公司行 號簽訂系爭工程約定協議條款暨承攬估價表，惟就該合約協 議內容觀之，雖列載工程範圍「臺中市政府代辦管線統一挖 補工程（六期）」、承攬總價（暫估數）、開工日期及實做 結算金額等項，惟並無簽約日期，且付款辦法、工程期限、 保固期限、逾期開工及完工罰款等欄位均空白，此有違契約 重要事項應記載之常情，況原告亦未能提示其與龍盛等9家 公司行號就所承攬工程之工資表、驗收單、工程款支付及簽 收證明等事證供核，是其所提示上開工程約定協議條款暨承 攬估價表，尚不足以證明龍盛等9家公司行號為其實際工程 承攬人。（四）本件經被告於97年4月24日及100年3月22日 分別以中區國稅法一字第0970020950號及中區國稅法字第10 00001306號函，請原告說明其取具龍盛等9家公司行號進項 憑證之交易過程，暨提供工程合約及工程款支付證明文件供 核，惟原告迄未提示，僅具文堅稱「其並無違法情事，被告 所為處分依法無據，若仍要求其提示相關資料供核，被告自 應就所課徵認定之事實負舉證之責，並以函文列舉明確具體 之事證，原告當配合逐項提出理由及反證。」惟參諸司法院 釋字第537號解釋意旨，有關課稅要件事實，多發生於納稅 義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公 平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。據此 ，稅法上客觀舉證責任，進項稅額涉及稅捐債權之成立，計 算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬稅捐債務之 消滅事實，故有關進項稅額之存在應由主張扣抵之納稅義務 人負舉證責任，其必須證明「進貨事實」之真實性，又有關 真實之交易及交易之書面資料，係由原告作成，交易之對象 原告知之最詳，交易之書面資料又完全由其所掌握，基於「 證據資料掌握」與「舉證便利」等因素對舉證責任分配法則 之影響，原告亦應就證據資料蒐集及詮釋負擔部分協力義務 。（五）綜上，本件由前揭高明公司負責人林煥𤍤及會計王 麗娟於法務部調查局中部地區機動工作組之調查筆錄等資料 暨渠等相關帳戶資金調用等情，足證原告實際交易對象為高 明公司，是原告前揭進貨取具非實際交易對象龍盛等9家公 司行號開立不實統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額



，原查依加值型及非加值型營業稅法規定補徵營業稅額8,99 5,660元並無不合，乃作成101年7月10日中區國稅法一字第1 010023786號復查決定（下稱原處分），註銷罰鍰8,995,660 元，其餘復查駁回。原告仍不服，提起訴願，惟經訴願決定 機關予以駁回，原告再不服，遂針對原處分註銷罰鍰8,995, 660元以外部分提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「認定事實所須證據，應詳實調查，並注意當事人有利 及不利事項，將證據資料逐項附案，不宜僅憑有權調查機 關（如法務部調查局及各縣市警察局）移送案件及其他類 似案件之移送書、筆錄或起訴書等資料核定補稅處罰，並 應追蹤相關案件起訴情形及歷審判決結果，併案審酌。」 有財政部93年9月29日臺財訴字第09313512360號函可稽。 被告在司法機關未調查完畢，逕依法務部調查局中部地區 機動工作組移送書為據，即以96年度財營業字第51096100 892號處分書裁處追補上列營業稅額8,995,660元及罰鍰8, 995,660元，顯與前揭財政部函示要旨有違，先予陳明。（二）原告與實際交易對象訴外人龍盛等9家公司行號之營業行 為，因無端被牽連認涉於進貨未依法取得進項憑證而取得 龍盛等9家公司行號非實際交易對象開立統一發票之嫌。 因遭指涉事項，與事實不符，乃以被列為證人之身分深入 瞭解與其他被告等營業人被法務部調查局中部地區機動工 作組移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦之情節，發現法務 部調查局中部地區機動工作組憑其臆測而牽連認定下列營 業人涉嫌違章漏稅事項分別概述如下：
⒈龍盛工程行等9家營業人部分：被告以該9家營業人無進貨 事實而取得手機業者開立之統一發票作為進項憑證，涉嫌 虛列進項稅額，而逃漏應繳稅捐，及該9家營業人因承包 原告等之工程，所取得原告等支付之工程款於存入該等金 融機關之帳戶後，有部分款項再轉匯入「高明公司」之代 表人林煥𤍤「私人」之金融機關帳戶，據以推測原告等發 包之工程，實際係由「高明公司」承包，再轉包予龍盛等 9家公司行號承作，而認為龍盛等9家公司行號開立統一發 票給予原告等係屬跳開統一發票，幫助「高明公司」銷貨 逃漏稅捐。因此認定龍盛等9家公司行號涉嫌違章之事項 有兩項：取得不實進項憑證，虛列進項稅額及未依法開立 統一發票。
⒉高明公司部分：因上述推測該9家公司行號涉嫌違章事項 之一（即未依規定開立發票而幫助高明公司跳開發票部分 ），而牽連認為「高明公司」涉嫌承包原告等營業人發包



之工程未依法開立統一發票給予原告等，另指「高明公司 」涉無進貨事實而向元富水泥製品公司等營業人取得不實 發票作為進項憑證，有虛列進項稅額之嫌。故「高明公司 」涉嫌違章之事項有兩項：對原告等營業人漏開發票而由 龍盛等9家公司行號跳開發票幫助其逃漏稅，以及取得訴 外人元富公司等不實進項憑證，虛列進項稅額。 ⒊原告等營業人部分：基上及法務部調查局中部地區機動工 作組所推測該等之違章事項，其中涉及原告等發包工程部 分，因而牽連認為原告等營業人涉嫌未依法向「高明公司 」取得進項憑證，而取得龍盛等9家公司行號跳開之統一 發票。
（三）本件經法務部調查局中部地區機動工作組送請臺灣臺中地 方法院檢察署偵辦結果，其中牽連原告等營業人與龍盛等 9家公司、行號，以及高明公司等之間不法情事部分，經 調查、傳訊相關證人到庭，證明並無違法事實存在： ⒈原告等營業人與龍盛等9家公司行號雙方直接之交易並無 不實，被告以原告等營業人支付之工程款，有部分存入龍 盛等9家公司行號金融機構帳戶後，再轉入「高明公司」 代表人林煥𤍤私人金融機構帳戶內為由，逕予臆測推論「 高明公司」為實際承包工程之營業人，並經法務部調查局 中部地區機動工作組以：「高明公司涉實際承包原告等營 業人之工程，再轉包予龍盛等9家公司行號，而分別涉漏 開發票（高明公司），未依法開立發票（龍盛工程行等9 家公司行號），未依法取得進項憑證（原告等營業人）」 移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦。
⒉惟經調查結果，臺灣臺中地方法院檢察署對龍盛等9家營 業人負責人所為緩起訴處分書；「高明公司」之代表人林 煥𤍤及會計王麗娟遭臺灣臺中地方法院檢察署起訴、臺灣 臺中地方法院判決書（已判決確定），均未列載是項犯罪 事實。
⒊足證，本件確無積極事證證明原告有被告所認未依法向高 明公司取得進項憑證之違章事實。
（四）依上述，被告所為補徵稅額8,995,660元並無具體事證可 稽，況且龍盛等9家公司、行號，其收取原告等營業人所 支付工程款後之流程、或與高明公司代表人林煥𤍤私人間 有任何款項往來之關係等，均非原告所必須過問者，與原 告無關，被告豈可據以曲解原告營業對象之事實，是臺灣 臺中地方法院檢察署及臺灣臺中地方法院分別偵、審後一 致認定原告等營業人取得龍盛等9家公司行號開立之進項 憑證，並無違法事實存在。至被告以原告所取得訴外人新



發等2家工程行之憑證，係由實際銷貨之高明公司所交付 ，且高明公司已依法補稅處罰為由，乃依修正後稅捐稽徵 法第44條但書規定，將原處罰鍰8,995,660元予以註銷乙 節，其所述理由並非事實，蓋原告既與高明公司無交易關 係，其並非實際銷貨者，豈有由其交付憑證之理，是被告 據此非屬實為由而引據上揭之規定免除原告原處行為罰8, 995,660元並不適當。原告交易對象既無不實，依法取得 實際交易對象龍盛等9家公司行號開立之進項憑證並無不 合，自無虛報進項稅額之情事，當無應補稅額及行為罰， 是被告原補徵稅額8,995,660元依法無據，其所據理由亦 不為上述司法機關查審後所採納。
（五）又查訴願決定書第4頁第17行記載：「顯見該等工程實際 均由高明公司承包後再轉包予龍盛等9家公司行號」一節 ，顯然認定龍盛等9家公司行號係經由高明公司轉包而承 作原告等營業人工程之事實，亦即龍盛等9家公司行號為 實際工程承作者（高明公司為轉包者），惟竟於第5頁第 26行及27行又載：「尚不足以證明龍盛等9家公司行號為 其實際工程承攬人」，顯然前後所述理由自相矛盾。（六）次查被告自原告於96年8月間依法提出申請復查起至其於 101年7月10日止歷經近5年始作成復查決定，依稅捐稽徵 法第35條第5項：「稅捐稽徵機關對於有關復查決定，並 作成決定書，通知納稅義務人。」之規定應於兩個月內完 成之工作，竟拖延達5年之久，其關鍵係在法務部調查局 中部地區機動工作組移送檢方偵辦尚欠缺明確事證，而被 告違背上揭財政部函示在欠缺具體事證情形下予以裁處， 復因無明確事證證明，以致遲遲無法順利依限完成復查決 定程序，最後仍以法務部調查局中部地區機動工作組初移 所執理由作為其復查決定之理由。本件既經司法機關詳為 調查後，已經認定原告及龍盛等9家公司行號並無被告所 指此部分之不法犯行，被告所為處分，顯無具體證據，亦 與司法機關詳為調查後認定之事實不符，依法應予撤銷， 然被告復查決定卻仍以檢方偵結前法務部調查局中部地區 機動工作組之刑事案件移送書為據，執為相同認定，顯已 違反行政法院32年判字第16號判例：「行政官署於人民有 所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自 相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認 為合法。」及61年判字第70號判例：「認定事實，須憑證 據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用 」之意旨。訴願決定亦予維持，顯有不當。
（七）被告以：「原告提示與龍盛等9家公司行號簽定系爭工程



約定協議條款暨承攬估價表，惟就該合約協議內容觀之， 雖列載工程範圍『臺中市政府代辦管線統一挖補工程（六 期）』、承攬總價（暫估數）、開工日期及實做結算金額 等項，惟並無簽約日期，且付款辦法、工程期限、保固期 限、逾期開工及罰款等欄位均空白，此有違契約重要事項 應記載之常情……」理由不予採納，惟：
⒈「臺中市政府代辦管線統一挖補工程」並無特定之施工時 間、範圍，係臺中市政府告知施工區域、範圍後，再由原 告公司施作，每一工程之結束時間、工區、金額並不固定 ，是以原告與龍盛等9家公司行號簽定之契約書方會僅就 開工日期為記載，承攬總價上亦註明暫估（待工程完工後 再行結算，故契約書上亦有載明「實做結算金額」），無 任何不符常理之處。
⒉況無論契約內容之簡繁為何，原告與龍盛等9家公司行號 間簽立之契約均屬有效，被告僅憑推論遽認原告提出之契 約不足採納，執作不利處分，實屬輕率。
⒊本件經被告查證結果，已經認定原告公司確實支付工程款 予龍盛等9家公司行號（僅龍盛等9家公司行號事後又將款 項轉匯出去而已），則被告答辯稱：「原告亦未提示其與 龍盛等9家公司行號就所承工程之工資表、驗收單、工程 款支付資金流程及簽收證明等具體事證供核……是被告審 酌調查證據之結果，認定原告與龍盛等9家公司行號間交 易為不實……」云云，亦顯然前後矛盾。
⒋再本件經法務部調查局中部地區機動工作組移請臺灣臺中 地方法院偵辦調查結果，並未認定原告有何違法犯行。此 有檢察官96年度偵字第18608號起訴書、臺灣臺中地方法 院98年度重訴字第88號宣示判決筆錄在卷可查，被告仍執 調查局中機組刑事案件移送書為據，更顯違誤。（八）雖被告以「經調閱龍盛等9家公司行號金融機構往來帳戶 交易明細清查結果，發現該等公司行號金融機構往來帳戶 交易明細清查結果，發現該等公司行號承攬施作達中等16 家營造公司之工程款，於匯入（或支票軋進）該等公司行 號或負責人金融機構帳戶後，隨再轉（或匯）入高明公司 負責人林煥𤍤臺中二信中和分社活儲帳號內。次查，高明 公司之負責人林煥𤍤於94年12月28日在法務部調查局中部 地區機動工作組之調查筆錄……王麗娟95年1月12日及95 年8月7日於調查局中機組之調查筆錄……況查龍盛等9家 公司行號除龍盛工程行及德有工程行外，餘7家公司行號 之負責人分別為陳新發、張智賢、張棟柏、王新發、陳孟 夏、林以達及王新龍，渠等均受領自高明公司負責人林煥



𤍤於臺中二信中和分社所開立『00-00-0000000』帳戶之 轉帳薪資，益證渠等實為高明公司員工」等節，均屬龍盛 等9家公司行號或其負責人與高明公司、林煥𤍤間之關係 ，與原告無關。尤其，龍盛等9家公司行號領得工程款後 ，資金流向為何？根本非原告所能置喙，更無從證明原告 有取得不實交易對象所開立不實統一發票、虛報進項稅額 之違章故意。
（九）本件原告與龍盛等9家公司行號間簽定工程承攬契約，而 龍盛等9家公司行號均有施作工程之能力，並非虛設商號 ，依被告調查結果，原告亦確實將工程款支付予龍盛等9 家公司行號。被告以調查結果，高明公司與龍盛等9家公 司行號間關係密切，未詳加查明，更不採原告提出之證據 資料，遽以推測認定原告工程為高明公司承包，殊屬不當 。
（十）臺灣臺中地方法院檢察署依法務部調查局中部地區機動工 作組移送所述情節詳予調查後，並未查得龍盛等9家公司 行號有跳開發票、而原告有取得非實際交易對象開立之不 實統一發票情事。惟被告仍片面依據法務部調查局中部地 區機動工作組移請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦之刑事案 件移送書，認定龍盛等9家公司行號跳開發票及原告取得 不實發票而予補稅裁罰。是被告無視於臺中地方法院檢察 署檢察官所認定之調查結果，又未提出其他適足之證據， 認事用法自有所違誤：
⒈按「前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就 其事實有舉證之責任。」「認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其 如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法。」分別為稅捐稽徵法第12條之1第3項所明定及 最高法院76年臺上字第4986號著有判例。次按「認定事實 所須證據，應詳實調查，並注意當事人有利及不利事項； 將證據資料逐項附案，不宜僅憑有權調查機關（如法務部 調查局或各縣市警察局）移送案件及其他類似案件之移送 書、筆錄或起訴書等資料核定補稅處罰，並應追蹤相關案 件起訴情形及歷審判決結果，併案審酌。」有財政部93年 9月29日臺財訴字第09313512360號函可稽。 ⒉又捐稽徵機關於懷疑有短漏稅捐，但依自行調查之證據，



仍不足以作成補稅裁罰處分之情形下，常移請檢調機關偵 辦。惟稅捐稽徵機關移請檢調調查，嗣後未被檢察官列為 犯罪事實而予以偵查起訴，更未經法院判決予以認定，自 不能僅憑被告（含法務部調查局中部地區機動工作組）自 行製作之刑事案件移送書而核定補稅。此有臺北高等行政 法院92年度訴字第826號判決：「惟查，本件原處分機關 認豪偉公司係為以虛進虛銷開立發票互抵之虛設行號，原 告自無可能與該公司有交易之事實，而以非交易對象之虛 設行號開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅 額，逃漏營業稅之事實，僅憑原處分機關刑事案件移送書 為據，此案既未經檢察官偵查起訴，更未經法院判決予以 認定，其是否係『以虛進虛銷開立發票互抵之虛設行號』 已有可議」及臺北高等行政法院90年訴字第5608號判決： 「被告於89年2月10日以北市稽核乙字第8900254000號刑 事案件移送書將祥功公司負責人陳弘重以幫助他人逃漏稅 捐之罪名移送偵辦，惟迄今已近3年，尚未偵查終結，亦 未經檢察官提起公訴，故被告所稱祥功公司與原告並無交 易事實，卻虛開發票予原告一節，尚屬無法証實，自不能 僅憑被告自行製作之刑事案件移送書而認定原告並未向祥 功公司進貨。又該移送書同時認陳弘重明知祥功公司未有 向百成行股份有限公司進貨之事實，卻取得百成行虛開之 進項發票，涉嫌逃漏稅捐一節，亦因未經檢察官起訴，而 無法証實，是被告認原告於89年9月至12月取得祥功公司 開立之統一發票之進貨部分，係為祥功公司87年8月至11 月間向百成行之進貨云云，顯屬推論，核無足採。」足資 參照。
⒊再者，若由稅捐稽徵機關移請檢調調查，嗣後未被檢察官 列為犯罪事實而予以起訴，或經法院判決無罪之部分，即 表示無短漏稅捐之證據，稅捐稽徵機關自當依該處分書或 判決書作為裁處之依據，此有最高行政法院93年度判字第 68號判決：「被上訴人曾交付呈俊行五紙抬頭支票，而該 五紙支票是否回流至被上訴人，經上訴人所屬人員至高雄 市銀行博愛分行查詢，並無該五紙支票之蹤跡，無法自相 關資料中知悉該五紙支票是否由呈俊行回流至誼光公司等 情，亦據證人梁彥彬、蔡天貴於上開刑事案件調查時結證 明確；再證人蔡天貴復於上開刑事案件結證稱：如有實際 交易，則即令彼此公司互開發票，亦難謂有違法逃稅之情 形，既無法查知誼光公司與呈俊行間確未有實際交易，且 曾將五紙支票回流至誼光公司，則即難謂甲○○有違法逃 稅之事實等理由」參照。




⒋經查，龍盛等9家公司行號負責人所涉違反稅捐稽徵法部 分，業經臺灣臺中地方法院檢察署為緩起訴處分，依據臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第18608號緩起 訴處分書（即檢察官予以龍盛等9家公司行號之負責人緩 起訴），檢方所認定之犯罪事實，皆未認定龍盛等9家公 司行號有跳開發票而短漏稅捐之行為，且檢調亦有訊問原 告等16家營造公司之負責人，嗣後亦未因取得非實際交易 對象開立不實之統一發票而遭刑事追訴。足證經檢察官查 明後，認定龍盛等9家公司行號並無被告與中機組所指稱 有跳開發票之行為。從而原告取具龍盛等9家公司行號開 立之統一發票；即無涉取得非實際交易對象所開立不實之 統一發票。亦即，系爭工程係龍盛等9家公司行號向達中 等16家公司承包，並未透過高明公司轉包。是被告無視於 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之調查結果，仍憑中機組 移送書逕行認定龍盛等9家公司行號跳開發票，並率而認 定原告取得非實際交易對象統一發票扣抵銷項稅額而追補 鉅額營業稅，卻未提出其他適足之證據，顯然未依職權調 查證據，實有悖於前揭判例及財政部93年9月29日函釋意 旨，認事用法誠有違誤。
（十一）依本件承攬工程的簽約「接觸雙方」及「金流」判斷， 原告在91年7月至93年12月間，分包的對象是龍盛工程 行等9家公司行號；而非高明公司：
⒈龍盛工程行負責人張憲誠、利通公司負責人陳新發、友 亞公司負責人張棟柏、以達工程行負責人林以達於94年 12月27日及智利公司負責人張智賢、新發工程行負責人 王新發於95年1月12日，於法務部調查局中部地區機動 工作組調查筆錄，均指陳與原告確有業務往來。原告確 將標得工程直接轉包與龍盛等9家公司行號。
⒉依「營業人係自己銷售貨物、自行向買受人收款」之事 實為基礎，作為判斷應由「何」營業人開立統一發票交 付買受人：按100年司法院大法官釋字第685號解釋文： 「……係闡釋營業人若自己銷售貨物，其銷售所得之代 價亦由該營業人自行向買受人收取，即為該營業人『將 貨物之所有權移轉與他人，以取得代價』，而屬該項營 業行為之銷售貨物人……依營業稅法第2條第1款、第3 條第1項、第32條第1項前段之規定，應由銷售貨物之營 業人開立統一發票，交付買受人……」也闡釋以「金流 」作為判斷「銷售貨物營業人」的基礎，本案承包工程 款，是由原告直接匯給龍盛等9家公司行號，所以原告 分包的對象是龍盛等9家公司行號，而龍盛等9家公司行



號當然是本件工程承攬的營業人，而非高明公司。本件 從原告分包施工的接洽、經雙方簽訂工程承攬合約書、 到原告承攬工程驗收合格、以迄小包商取得分包工程款 代價等過程，來加以檢視，原告在91年7月至93年12月 間分包接洽的對象是龍盛等9家公司行號，原告是等到 原承攬的政府工程經驗收合格後，原告才直接支付分包 工程款給龍盛等9家公司行號。依營業稅法第2條第1款 、第3條第1項、第32條第1項前段之規定，以及財政部 91年6月21日臺財稅字第910453902號函釋旨趣，龍盛等 9家公司行號即是「將貨物之所有權移轉與他人，以取 得代價」的營業人，因此，本案由銷售勞物之營業人（ 即龍盛等9家公司行號）開立統一發票，交付買受人（ 即原告），完全合法；這亦是大法官會議釋字第685號 解釋意旨，從而原告取具龍盛等9家公司行號開立之統 一發票；即無涉取得非實際交易對象，開立不實之統一 發票。
⒊原告如確將標得工程轉分包與高明公司而非龍盛等9家 公司行號，則原告不向高明公司而向龍盛等9家公司行 號取得統一發票，並無法減少任何稅捐或增加其他經濟 利益。原告無論向高明公司或龍盛等9家公司行號取得 統一發票，營業稅都是依據發票所載銷售額及稅額申報 扣抵銷項稅額，營利事業所得稅亦按發票所載銷售額作 為進項成本，並不因向高明公司取得統一發票，即須負 擔較高之營業稅或營利事業所得稅，亦不因向龍盛等9 家公司行號取得統一發票，即可享有較低之營業稅或營 利事業所得稅，對原告而言無論向誰取得統一發票，營 業稅可扣抵稅額或營利事業所得稅可扣除之進項成本結 果都是相同；故原告如確將標得工程分包與高明公司； 並無任何足讓原告須改向該9家公司行號取得統一發票 之動機，以減輕稅捐或獲得其他經濟利益。
⒋被告認定，原告等營造商先與高明公司成立「原承攬契 約」，再由高明公司與龍盛等9家公司行號成立「次承 攬契約」，違背「論理經驗法則」。原告等「發包」營 造公司直接匯入工程款給龍盛等9家公司行號，被告以 龍盛等9家公司行號將所收的工程款中，「部分款項」 再轉入林煥𤍤私人帳戶為由，臆測原告等營造商先與高 明公司成立「原承攬契約」，再由高明公司與龍盛等公 司行號成立「次承攬契約」。惟「次承攬契約」是以「 原承攬契約」為基礎；「次承攬契約」要為「原承攬契 約」的品質，負瑕疵擔保責任，所以工程款「金流」，



也一定是「原承攬契約」在前、「次承攬契約」在後； 倘若龍盛等9家公司行號為高明公司轉分包之「次承攬 人」，則龍盛等9家公司行號應向高明公司請款才對， 龍盛等9家公司行號怎麼會將「部分」資金流入林煥𤍤 帳戶？本件「金流」顯與被告臆測認定之事實背道而馳 ；反而是「次承攬契約」的「金流」在前、「原承攬契 約」在後；也就是龍盛等9家公司行號先收取工程款後 ，再將部分款項直接或間接轉（或匯）入林煥𤍤帳戶， 其付款時間、對象及先後次序完全倒置；如何能成立被 告所認定達中公司等16家營造公司與高明公司先成立「 原承攬契約」；再由高明公司與龍盛等9家公司行號成 立「次承攬契約」？從而，被告這種臆測，違背「經驗 法則」。
⒌被告認定，達中公司等16家營造公司先與高明公司成立 「原承攬契約」，再由高明公司與龍盛等9家公司行號 成立「次承攬契約」，欠缺「商業理由」，強生營造公 司實際負責人楊啟明與高明公司代表人林煥𤍤，於102 年3月12日因新發工程行案準備程序庭（案號101年訴字 第468號），在鈞院以證人身分證述如下，略以：「強 生與高明公司同為具有甲級營造公司，處於同等級並相 互競爭的地位，強生標得與高明公司同時競標之工程， 如先分包於高明公司再由高明公司分包於龍盛等9家公 司行號，則表示該件工程尚須由高明公司先賺取一層工 程款（即俗稱『先賺一手』），再轉分包於龍盛等9家 公司行號。如強生將工程直接分包於該9家公司行號， 則可避免前述讓高明『先賺取一手』之情形，原告之利 潤自然較高，故不可能發生將標得工程，分包給高明公 司情事。」而高明公司代表人林煥𤍤亦作前揭相同證述 。則原告等營造公司與強生營造公司情形相同，故亦不 可能將工程轉包予高明公司。另，本行業中那一家公司 行號，專門從事下包商工程，凡本行業者皆有所知悉， 且皆可直接接洽，亦均自行尋找下包商，絕不可能將其 標得工程，先轉包給立於同等競爭之其他營造商，再由 該其他營造商分包給下包商，使本身利潤減少之理；從 而，被告這種臆測，欠缺「商業理由」。
（十二）至於被告認定原告於91年7月至93年12月間，進貨取得 非實際交易龍盛等9家公司行號，開立不實之統一發票 扣抵銷項稅額，所持理由，純屬原告交易後，龍盛等9 家公司行號與案外人林煥𤍤間的內部關係，外部人無由 得知，實不宜以其嗣後的內部關係，即任意否定原告先



前所成立的交易關係；否則交易安全將無由實現。 ⒈法務部調查局中部地區機動工作組95年11月9日的調振 法字第09500037030號，刑事案件移送書，所載略以： 「……龍盛等9家公司行號或負責人在90年1月至94年6 月，均係高明公司之小包或員工……」；這並不影嚮原 告與龍盛等9家公司行號成立「分包」契約。
⒉龍盛等9家公司行號之記帳業者段麗芬，94年12月27日 於法務部調查局中部地區機動工作組之調查筆錄，供述 ：「高明公司之會計王麗娟於82至90年間，陸續提供張 憲誠等人身分證影本、印章、公司大小章、股東私章及 身分證影本、房屋稅單、租賃契約書、房屋使用執照等 資料影本，要其以張憲誠等名義申設公司行號及請領發 票，渠等公司行號記帳費，均由王麗娟以現金支付，龍 盛等9家公司行號，除德有工程行用段麗芬事務所電話 外，其餘聯絡電話均為00-00000000，該電話都是其與 王麗娟聯繫使用等情」這僅是委任、代理設立公司行號 的內部法律關係，並不影嚮所成立的公司行號效力，原 告與已成立的龍盛等9家公司行號，成立「分包」契約 ，自當受法律保障。
⒊王麗娟於95年1月12日在法務部調查局中部地區機動工