臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中勞簡字第6號
原 告 楊麗華
訴訟代理人 王國泰律師
複 代理 人 洪瑞霙律師
複 代理 人 廖志平
被 告 青興企業有限公司
法定代理人 孔繁青
尤凱儀
尤凱群
尤凱蓉 臺北市○
兼訴訟代理人尤根興
訴訟代理人 洪嘉鴻律師
複代理 人 鄭崇煌律師
訴訟代理人 林偉譽
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102年5月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾陸萬捌仟陸佰伍拾壹元，及自101年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣叁拾陸萬捌仟陸佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序 ，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25 條、第26條之規定自明（最高法院75年度台上字第2098號判 決要旨參照）。又按公司之清算，以全體股東為清算人。但 本法或章程另有規定或經股東會決議，另選清算人時，不在 此限，公司法第79條定有明文，此規定依同法第113條規定 ，於有限公司準用之。查本件被告公司業經經濟部於民國 101年5月21日以經授中字第10132032120號函解散登記在案 ，且被告自承未選任清算人，並有本院清算事件查詢結果1 份在卷可憑。依上開說明，原告以被告公司全體股東(包括 孔繁青、尤根興、尤凱儀、尤凱群、尤凱蓉)於本件訴訟為 被告公司之法定代理人，自無不合，先予敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第一項原請求「被告應 給付原告新臺幣（下同）400,282元，及自起訴狀繕本送達 之翌日（即民國100年11月25日）起算至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。」，嗣於本院101年8月22日言詞辯論 期日當庭以言詞變更聲明為：「被告給付原告408,190元， 及自101年8月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。」，屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟 法第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
㈠原告自89年10月份起任職於被告公司擔任行政人員一職(下 稱系爭勞動契約)，目前每月薪資27,500元。詎被告公司總 經理尤根興於同年6月20日突然以被告公司業務量減少欲轉 換業務為由，宣布將原告予以資遣，並承諾會依勞動基準法 規定支付資遣費，甚至催促原告只要業務交辦完畢就無庸至 公司上班等情，原告即於同年6月23日將親自交付交辦資料 予總經理本人，並經總經理當場檢視電腦資料無誤後，同意 原告填寫假單，載明自同年6月23日下午開始，24日、27日 、28日、29日及30日共5天半工作日以請特休假的方式處理 ，總經理並當場表示假單上不需要再批示簽名，是兩造間之 勞動契約係經被告依勞動基準法第11條第1項第2、4款以「 業務緊縮」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適 當工作可供安置時」為由予以終止，被告自應依法給付下列 相關費用：
⒈預告期間工資部分：
原告任職被告公司期間從89年10月至100年6月30日止，已逾 3年以上，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，應於30 日 前預告終止契約，然被告公司未依上開規定期間預告而終止 契約，應給付預告期間即30日之工資。查原告於被告公司終 止勞動契約前之每月薪資為27,500元，是被告應給付原告終 止勞動契約前之預告期間工資27,500元。 ⒉資遣費部分：
被告終止勞動契約時之月均薪資為27,500元，則以原告自89 年10月起至100年6月30日止最後上班期日為止，其受雇於告 之年資為10.75年。而自94年7月1日後適用新制，因此資遣 費之計算如下：
⑴舊制（89年10月至94年6月30日）之資遣費，依勞動基準法 第17條規定，為130,625元（計算式：27,500×4.75×1＝ 130,625）。
⑵新制（94年7月1日起至100年6月30日）之資遣費，依勞工退
休金條例第12條規定，為82,500元（計算式：27,500×6× 0.5＝82,500）。
是原告所得請求之資遣費應為213,125元（計算式：130,625 ＋82,500＝213,125）。
⒊再按勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應 發給工資」。查原告在被告公司服務滿10年以上，依照勞動 基準法第38條第4款之規定，應有15日之特別休假，截至100 年6月30日為止，尚有2日未休，則原告請求應休未休特別休 假工資為1,833元（計算式：27,500×2/30＝1833，小數點 以下四捨五入）。
⒋因被告低報薪資致失業給付短少：按投保單位違背勞工保險 條例之規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工 因此所受損失，應由投保單位賠償之，為勞工保險條例第72 條第2項所明定。兩造間勞動契約經被告於100年6月30日終 止，則依就業保險法第11條之規定，原告自得申請失業給付 。原告每月薪資為27,500元，然被告僅為原告投保第一級 17,880元，而依勞工保險投保薪資分級表，依原告實際薪資 ，被告應為原告投保薪資等級為第11級27,600元，依就業保 險法第16條規定，原告於兩造間勞動契約終止後可領取之失 業給付金應為每月16,560元（計算式：27,600×0.6＝ 16,560），因被告將原告薪資以多報少，致原告於終止契約 後領取之失業給付每月僅10,728元（計算式：17,880×0.6 ＝10,728），原告每月因而短少領取失業給付5,832元（計 算式：16,560－10,728＝5,832），再因申請人退保時年滿 45歲者，失業給付可申請9個月，則以9個月申請失業給付計 算，原告受有短少失業給付之損害金額為52,488元之損害（ 計算式：5832×9＝52,488）。
⒌短少薪資部分：
原告任職被告公司期間，被告公司應依原告每月工資的6％ 按月為原告提繳退休金，依規定所提繳之退休金非內含於工 資中，應在每月工資外由雇主即被告公司另行提繳，然被告 公司卻將提繳之退休金由原告薪資中扣除，等於變相地由勞 工負擔提繳之責任，已違反勞動基準法第22條第2項「工資 應全額直接給付給勞工」之規定，屬於未完全給付工資，爰 請求被告公司給付短少薪資部分如下：
⑴94年7月至96年7月期間，共25個月，每月扣990元，從原告 薪資違法提撥至退休金共計24,750元（計算式：16,500元× 6 ％×25個月＝24,750）。
⑵96年8月至99年12月期間，共41個月，每月扣1,037元，從原
告薪資違法提撥至退休金共計42,517元（計算式：17,280元 ×6％＝1,037，1,037×41個月＝42,517)。 ⑶100年1月至100年6月期間，共6個月，每月扣1,073元，從原 告薪資違法提撥至退休金共計6,438元（計算式：17,880元 ×6％＝1,073，1,073×6個月＝6,438）。 是被告應給付原告短少薪資共計73,705元（計算式：24,750 ＋42,517＋6,438＝73,705）。 ⒍勞工退休金提撥差額部分：按雇主未依本條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償。勞工退休金條例第31條第1項定有明文。 原告薪資自24,000元、24,500元（91年3月份）、25,000元 （93年3月份）、26,000元（94年4月份起至95年2月份）、 27,000元（95年3月份起至96年8月份計18個月）、27,500元 （96年9月份至100年6月份計46個月）逐步調整。94年7月起 勞退新制上路，依照勞工退休金提繳工資分級表，原告94年 7月份起至95年2月份共8個月，當時月薪為26,000元，落在 第4組23級「25,201元至26,400元」，月提繳工資應為26,40 0元，此期間被告應提繳12,672元（26,400×6％×8＝12672 )；95年3月份起至100年6月計64個月，當時薪資為27,000 元、27,500元，乃落在第4組24級「26,401元至27,600元」 ，月提繳工資應為27,600元，此期間被告應提繳105,984元 (27,600×6％×64＝105,984)，合計自94年7月份起至100年 6月份止，被告應提繳118,656元(12,672＋105,984＝118,65 6)。經查，原告目前勞工退休金專戶內共已提繳79,117元， 則被告就原告退休金專戶尚有差額39,539元（計算式：118, 656－79,117＝39,539）。
㈡綜上，原告請求被告給付預告工資27,500元、資遣費213,12 5元、未休特別休假工資1,833元、短少失業給付金額52,488 元、短少薪資73,705元及勞工退休金提撥差額39,539元，金 額共計為408,190元。
㈢次按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明，雇主或其 代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明定。本件乃因被 告以公司業務轉型需精簡人事為由而終止勞動契約，為此原 告並請求被告發給非自願離職證明書。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告408,190元，及自101年8月22日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應出具 非自願離職證明書予原告。⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：
㈠被告公司「未」以轉換業務為由資遣原告，乃因原告曾於 100年6月23日請求特別休假5日半（請假期間為100年06月
23日下午、100年06月24日、100年06月27至30日），惟因 原告請假不合程序，被告並未准假，復無任何正當理由， 無故連續曠職達三日以上，被告迫於無奈，始於100 年7月 29日依勞動基準法第12條第4款、第6款規定，函知原告終 止勞動契約。
㈡「預告工資、資遣費」部分，因被告係合法解僱原告，原告 「無」請求權：
勞工請假規則第1條規定，該規則係依勞動基準法第43條規 定訂定，規範勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由之請假， 並『未包含』特別休假在內，故特別休假制度不適用勞工請 假規則。倘勞工向公司請求特別休假，公司依其工作規則倘 認該特別休假有妨礙工作，可不予准假。從而，原告請求特 別休假，被告未有准假，原告仍執意不前來上班，且請假期 間經過後，復有連續達三日以上未上班情形，即有勞動基準 法第12條第1項第第4款、第6款規定之適用。又依同法第18 條規定，被告因前情解雇原告者，原告不得請求加發預告工 資及資遣費。
㈢依「舊制」計算之資遣費130,625元部分，原告「無」請求 權：
⒈原告關於依勞退舊制計算之資遣費部分無請求權，誠如上述 ，如鈞院認原告得請求，因被告亦已於原告94年7月1日選擇 勞退新制後，即依原告年資及投保薪資，結算可領得之金額 為78,375元（計算式：16,500元（投保薪資）×4.75（基數 ）＝78,375元），並於次年以匯款及現金方式，如數支付， 此徵諸原告第一商業銀行帳戶95年1月25日有乙筆40,000元 之款項匯入即明。
⒉依勞退舊制計算，原告投保年資僅有7個月又5天（即89年12 月2日起至90年4月4日止，計4個月又2天；94年3月28日起至 94年7月1日止，計3個月又3天，合計7個月又5天）。該期間 之資遣費，僅有9,719元（計算式：16,500×（215/365）＝ 9,719元，小數點以下四捨五入），原告請求該期間資遣費 為130, 625元，顯與其投保年資不符。
⒊查原告溢領之金額為68,656元，如鈞院認原告此部份請求有 理由，屬不當得利，被告主張抵銷抗辯。
㈣「特別休假工資」1,833元部分，原告無請求權：按勞工之 特別休假應在勞動契約有效期間為之，僅勞動契約之終止， 係可歸責於雇主之原因時，雇主始應發給未休完特別休假日 數之工資，當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如 係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇 主可不發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會
（82）台勞動二字第4064號函可資參照。原告既係因「無故 曠職」達連續三日以上，而遭被告公司終止勞動契約，則原 告勞動契約終止時尚未休完之特別休假，核非屬可歸責於雇 主即被告公司之原因，依上開解釋意旨，原告請求被告給付 特別休假工資部分，於法尚非有據。故原告此部分請求不應 准許。
㈤「短報薪資」部分：依原告自行製作之薪資明細表、扣繳憑 單，原告年月薪為17,280元、100年月薪為17,880元，原告 檢呈之存摺明細，其上亦僅記載26,000元，無法證明其月薪 為27,500元。且被告公司均依法按期自行提繳勞工退休金， 未自原告應領薪資中扣除，原告應負舉證之責。 ㈥「失業給付」部分，無請求權：依就業保險法第11條第1項 第1款、第3款規定，請領失業給付，以被保險人非自願離職 為其前提，原告既因「無故曠職連續達三日以上」而遭被告 公司依勞動基準法第12條第4款、第6款規定終止勞動契約， 自不符合「非自願性離職」之要件，原告請求被告此部分之 損害，顯屬無據。
㈦「勞工退休金提撥差額」部分，無請求權利：暫且不論原告 主張其每月薪資為27,500元是否有據，依勞工退休金條例第 6條第1項、第14條第1項、第19條第1項、第31條規定，雇主 雖負有應為勞工提撥退休金之法律上義務，然其提撥繳納之 對象為勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並非直接給 付予勞工本人；又勞工得申請提領該勞工退休金個人專戶之 款項時點，須以勞工符合勞動基準法第53條及第54條規定之 自請退休或強制退休之要件時，方得為之，惟原告於100年6 月間因無故曠職遭被告解雇時，年僅47歲，尚未達自請退休 或強制退休之年齡，尚不具有請領退休金之資格，即令被告 公司未依勞工退休金條例相關規定提撥足額之勞工退休金， 因原告之損害尚未發生，原告至多僅得請求被告公司應將該 不足額部分逕向勞工保險局繳納，而不得請求被告公司直接 對原告為給付。準此，原告請求被告公司應給付勞工退休金 提撥不足額之款項31,631元部分，於法不合。 ㈧被告公司「無」自勞工薪資中扣繳勞工退休金，復「無」未 覈實申報員工投保薪資、勞工退休金月提繳工資等情，此有 臺中市政府勞工局101年11月15日中市勞動字第1010050815 號函所示，查「無」被告公司有自原告薪資中扣繳勞工退休 金（6％）之情事可證。
㈨並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保求免為假執行。
叁、兩造不爭執事項(參本院卷(二)第37頁背面至38頁) ㈠原告於89年10月起至100年6月止受僱於被告公司。原告於10 0年6月23日中午12時起離開被告公司，未曾再提供勞務服務 。
㈡原告受僱於被告公司期間，勞工保險投保期間自89年12月2 日起至90年4月4日，投保薪資為每月16,500元。另於94年3 月28日至96年6月30日，投保薪資為每月16,500元，自96 年 7月1日投保薪資增加為每月17,280元，自100年1月1日起投 保薪資增加為每月17,880元，嗣於100年11月30日將原告退 保。
㈢被告於100年7月29日依勞動基準法第12條第4、6款規定，以 台中健行路郵局存證信函第348號函，通知原告終止系爭勞 動契約，原告已收受。
㈣原告於100年9月9日依勞動基準法第14條第1項第5款規定， 以台中松竹郵局存證信函第373號函，通知被告終止系爭勞 動契約，被告已收受。
㈤原告100年度特別休假共15日，原告從100年1月起至6月21日止 ，共休了7.5日特別休假。
㈥原告於100年9月14日向臺中市政府勞工局聲請勞資爭議調解， 並於同年9月29日進行調解，調解結果為不成立。 ㈦原告離職前6個月，被告公司每月均匯入26,000元至原告第一 商業銀行活期儲蓄帳戶內。
肆、本院之判斷：
一、原告主張被告依勞動基準法第11條第2、4款終止兩造間之勞 動契約可採，被告依上開規定預告終止系爭勞動契約合法： ㈠按勞動契約之終止，現行勞動基準法係採法定事由制。次按 非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二 、虧損或業務緊縮時。四、業務性質變更，有減少勞工之必 要，又無適當工作可供安置時，勞動基準法第11條第2、4 款定有明文。又勞動基準法第11條第2款所謂「業務緊縮」 ，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明 顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主基於經營決 策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營 運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬 業務性質變更之範疇。
㈡原告主張被告公司於100年6月20日以業務量減少欲轉換業務 為由，向原告表示終止系爭勞動契約，並約定系爭勞動契約 至100年6月30日終止消滅，原告於100年6月23日向被告公司 請特別休假，包括100年6月23日下午、24、27至30日共計 5.5 日，經被告公司總經理尤根興同意並表示無需批示等語
，然為被告所否認。惟查：
⒈證人即尤根興於本院審理時證述：「(問：證人目前在青興 公司擔任何職務？)總經理的職務。(問：在青興公司任職多 久？)大概有二十幾年了。(問：青興公司現在是否有做女鞋 業務？)非常少。(問：100年6月間楊小姐為何會離職？)我 也不清楚，因為我在學習第二專長，因為前兩年我在大陸製 樣試作鞋子，因為競爭業務慢慢減少，所以我把大陸業務收 掉，因為我對餐飲有興趣，所以我就去學烘培，因為最近面 臨競爭所以學點其他專業。公司要不要作這方面，要公司股 東決議。(問：據原告所述，在100年6月20日是你向他表示 公司要轉為烘培業，女鞋業務也減少而解僱他？)公司的人 事、財務都是孔繁青在作決定，烘培業這是我個人的興趣， 並非公司要這樣做。(問：你有跟原告討論過不要在公司任 職？)我沒有決定權利，我是公司的業務主管，這事情也是 可以先作研究，如果員工不願意我也沒辦法，公司要轉型需 要公司的股東來討論決定。(問：你是否有跟原告討論過請 他不要在公司任職？)在業務上有些討論，但是這不是個決 定。」等語明確(見本院卷(一)第99頁背面至100頁)，可見 被告公司總經理自承因公司原來之女鞋業務減少，面臨競爭 所以開始學習烘培業，且曾與原告討論請原告離職，是原告 主張被告公司欲轉型經營而將伊解雇乙情，並非空穴來風。 另徵之證人黃煥順於101年7月20日本院到庭證述：「(問： 你在青興公司任職期間？)從94年4月20日開始到現在。(問 ：
你進去時員工有幾人？)老闆孔繁青、尤根興、王文綺、丁 芳雪、楊麗華、我。(問：楊小姐離職前公司業務有何變動 ？)本來是作女鞋，楊小姐離職時還是作女鞋。(問：公司有 無做其他業務？)那時沒有。後來尤根興有些興趣作一些烘 培。(問：公司是否還有女鞋業務？)公司沒有訂單。(問： 楊小姐離職時公司女鞋定單有較少較多還是一樣？)較少。 」等語，又於102年1月11日於本院審理時證述：(問：你是 何時進入被告公司？)我上次開庭說是94年4月20日，但我後 來回去想後應該是93年4月20日，我記錯了。(問：進去時員 工有幾人？)一共有六人，老闆孔繁青、尤根興、王文綺、 丁芳雪、原告跟我。(問：從93年到現在業務部分的變化？) 一開始業務量都還蠻正常，業務量多時甚至要加班，這種情 形大概到99年，每年逐漸減少不是很明顯。99年之後還是陸 續有訂單，但是訂單量就沒有93、94年的好。(問：假如93 、94年的業務量是一的話，99年左右的業務量是多少？)很 難量化，就是有比較少。我沒辦法回答是幾分之幾。( 問：
公司是否有繼續做女鞋業務？)目前還是有再做女鞋的業務 ，但是要客人有訂單的時候我們才會做。(問：100年的訂單 情形關於女鞋情形為何？)每個月也都還是有訂單。(問：訂 單的量是多還是少？)與93、94年比訂單的量確實有比較少 。(問：現在公司裡面的員工還有誰？)目前員工只有我一個 ，另外還有總經理尤根興、及負責人孔繁青。」等語( 見本 院卷(二)第15頁背面至16頁背面)，可見被告公司經營製造 女鞋業，近年來訂單減少，且員工數量亦逐年下降，益徵原 告主張被告向其稱公司業務減少而須將原告資遣等語，並非 無據。
⒉另證人黃煥順於本院證稱：(問：原告離職之後是否有在僱 請其他員工來補原告的位置？)目前還沒有。(問：100年6月 原告離職後，你的工作內容是否有改變？)就是還要承接原 告原本的工作。法官問：是否清楚原告原來的工作內容？證 人答原告工作內容大概是整理女鞋的樣品、幫女鞋拍照，然 後試穿女鞋。原告較少處理業務內容，主要作會計，與會計 師聯繫報帳，安排匯款給工廠。(問：所以你現在在原告離 職後必須承接原告原先在被告公司提供勞未給付的上開內容 ：整理女鞋的樣品、幫女鞋拍照，然後試穿女鞋。原告較少 處理業務內容，主要作會計，與會計師聯繫報帳，安排匯款 給工廠）？我承接原告原先工作的部分有整理女鞋的樣品、 幫女鞋拍照，然後試穿女鞋的部分，我沒有辦法，因為我是 男生。我沒有幫忙處理會計部分，但是我會幫忙蒐集發票交 給會計師報帳，我沒有安排匯款給工廠。(問：現在公司裡 面的員工還有誰？)目前員工只有我一個，另外還有總經理 尤根興、及負責人孔繁青。(問：原告原先工作是否都是由 你來部分分擔？)對。(問：從你進公司到現在，你的工作量 是何情形？)愈來愈重，因為原告離職之後我必須幫忙分擔 原告的工作。負責人孔繁青會看你處理事情的能力調派工作 ，調整薪水」等語(見本院卷(二)第16頁背面至第15頁)，可 知原告於100年6月間離開被告公司至今，被告公司均未僱請 其他員工來替代原告之職務，而係將原告原先之工作交由被 告公司除負責人孔繁青、總經理尤根興外唯一員工黃煥順加 以分擔，亦證原告所稱被告表示業務量減少而欲轉業故將其 資遣等語，並非虛妄，否則若如被告所稱被告公司業務並未 減少亦未經營轉型而係原告擅自未假離職，為避免經營空窗 ，被告公司理應再網羅其他人才以替補原告職務之空缺才是 。
⒊而原告離職後，被告公司確實開始進行與原女鞋業務無關之 烘培業務工作，業據證人黃煥順到庭證述：「(問：現在工
作內容為何？)除了女鞋工作的業務外，因為現在女鞋的業 務量比較少，所以我還另外協助尤根興總經理的烘培資料的 蒐集電腦打字。(問：烘培資料內容為何？)就是上網搜尋烘 培的麵包蛋糕等資料，就是依照尤根興總經理交代的內容進 行搜尋。還有尤根興總經理手寫的手稿由我幫忙打字成電腦 檔，有時我們會實際練習烘培麵包等成品。我就會幫忙尤根 興總經理準備烘培材料、秤重等。(問：上開兩項現在工作 內容各自所佔比例為何？)很難量化，因為女鞋是有訂單才 做，女鞋客人有下訂單才做，訂單不是天天都有，也不是每 個禮拜都有，也不是每兩個禮拜固定會有，我真的沒有辦法 說明。(問：現在工作重心側重在那裡？)我覺得一半一半， 因為訂單工作內容會有追蹤部分，所以我覺得工作內容是一 半一半。(問：現在公司是否有正式經營烘培業？)沒有，現 在還沒有要開店或開工廠，現在主要在練習的部分。(問： 你們練習烘培的頻率為何？)沒有固定時間，看總經理的時 間，沒有固定頻率，有時候總經理出國看展覽不在國內兩三 個禮拜，所以我們就兩三個禮拜沒有練習，像最近總經理要 參加乙級烘培的檢定就會就常練習，幾乎天天在做。我所謂 的天天是指週一到週五，大約從去年的十一月開始，就為了 準備乙級烘培的檢定，常常練習烘培。(問：烘培檢定是否 需要先考丙級再考乙級？)我不清楚。(問：你幫總經理練習 烘培證照除了乙級之外是否還有其他？)對，之前總經理尤 根興有去台北受訓，大約是在100年左右開始，受訓回來學 習到一些產品的製作、技術，就會回來練習。(問：是否從 100 年開始工作內容就包括協助練習總經理尤根興烘培？) 是。我想要補充，實際我幫總經理操作實做烘培應該是從 101年3 月份開始，我想要更正一下。之前主要做文件的蒐 集，還沒開始實做。」等語明確(見本院卷(二)第18頁背面 至19頁)，益徵原告主張被告公司以業務量減少欲轉作烘培 業為由將伊資遣乙情為真。
⒋再斟酌被告公司於100年7月6日匯款給原告100年6月份薪水 為全薪26,000元，有原告第一銀行帳戶匯款明細資料1份可 證，且為被告所不爭執(見本院卷(一)第274頁背面)，顯見 原告主張被告公司要求原告做到100年6月底而資遣原告等語 ，有所憑據，若誠如被告所稱原告自100年6月23日下午即開 始連續曠職，衡諸一般常情，被告公司理應不會給付原告 100 年6月份之全薪至明。至於證人尤根興先於本院證稱： 「(問：原告七月確實是拿到六月份的全薪，既然沒有同意 ，為何會給予原告全薪？)薪水不是我負責的，我完全不清 楚。」( 見本院卷(一)第100頁背面)，嗣又改稱其當時係基
於與員工和善處理才給付100年6月全薪云云(參102年12月7 日言詞辯論筆錄第2頁)，顯與常情有違，難以採信。至於被 告抗辯上開匯款26,000元，其中部分非薪資而係支付給原告 之鞋款云云，亦未提出相關薪資結構加以佐證，故被告上開 辯稱給付給原告之26,000元部分並非薪資云云(見本院卷(一 )第274 頁背面)，空言所辯，不足為採。
⒌至於公司營業項目或人事決定權部分，證人尤根興雖一再表 示烘培業為其個人興趣，尚未經公司其餘股東同意，其對於 公司人事無決定權限而係由負責人孔繁青決定等語，惟查， 被告公司負責人孔繁青與總經理尤根興為夫妻關係，其餘股 東尤凱羣、尤凱儀、尤凱蓉均為孔繁青與尤根興之子女，有 戶籍查詢資料1份在卷足參，可見總經理尤根興縱無法一人 決定被告公司營業項目或人事決定，然其位高於被告公司總 經理，又係被告公司負責人之夫、被告公司其餘股東之父， 其對於被告公司經營或人事決策應有相當實質之影響力，足 堪認定。
⒍綜上，原告主張被告公司總經理尤根興於100年6月20日以業 務量減少欲轉換業務為由，向原告終止系爭僱傭契約，並約 定系爭僱傭契約於100年6月30日消滅，應屬可信。而被告公 司近年來確實女鞋業生產及銷售量明顯減少，而有縮小業務 範圍之需要，且於原告離職後亦開始進行烘培業相關工作， 其有減少勞工之必要，無適當工作可供原告安置，故被告公 司以業務緊縮、業務性質變更為由，預告終止系爭勞動契約 合法。
二、至於被告主張原告於100年6月23日未按規定請假並自100年6 月23日下午起連續曠職3日，始依勞動基準法第12條第1項第 4、6款規定，終止系爭勞動契約，並非合法；原告於100年9 月9日依勞動基準法第14條第1項第5款規定，向被告終止系 爭勞動契約，亦非合法：
㈠系爭僱傭契約已經被告公司於100年6月20日以業務緊縮及變 更為由，向原告合法終止，已如上述，是系爭僱傭契約既已 消滅，則被告嗣後於100年7月29日始以台中健行路郵局存證 信函第348號函，向原告終止系爭僱傭契約，即非合法。嗣 原告於100年9月9日依勞動基準法第14條第1項第5款規定， 以台中松竹郵局存證信函第373號函，通知被告終止系爭勞 動契約亦非合法。
㈡再者，被告主張原告自100年6月23日下午開始無正當理由未 到被告公司上班，連續曠職三日以上，違反工作規則等語， 惟遭原告否認稱：其自100年6月23日下午、同年月24 、27 、28、29、30日向被告公司請特休假，經被告公司總經理尤
根興表示同意且無須批示等語，經查，證人尤根興雖證稱： 「(問：原告是否有於100年6月23日將手邊的工作交給你， 並表示因為要離職，六月份剩下工作天要請特休，而你也同 意？)我沒有請假決定權，六月二十幾日來公司的時間很短 少，應該是向孔繁青。特休需要經過討論決定，我當時並沒 有同意。我並沒有同意，我並沒有簽名，我也不清楚，這不 是我決定的權利。」等語，惟上開證述與被告提出之被告公 司請假單上批示欄為「總經理批示」顯有不符(見本院卷(一 )第11頁)，被告公司請假單既為被告公司所製作，請假單上 載明員工請假係由「總經理批示」，證人尤根興於當時既擔 任總經理職務，當然有員工請假批示權限，是證人尤根興證 述其無決定原告請假之權利，並不清楚云云，顯非實在，而 與事證相迥，洵非可採。又勞動基準法第38條係規定，勞工 在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依 規定給予特別休假，其所給予之休假，用以獎勵勞工並使其 能調劑身心等之用，故除有工作需要，且經徵得勞工同意者 外，應以休假為原則，又勞工排定休假期日時，除影響雇主 正常營運外，否則雇主應尊重勞工上開權利行使。故原告依 勞動基準法規定行使休假權利，除有例外，否則被告公司應 以同意休假為原則，被告公司辯稱未同意原告上開休假，亦 未提出任何理由說明，與上開勞動基準法立法意旨相違，被 告辯稱原告未依工作規則請假擅自曠職云云，尚難採信。 ㈢按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、 違反勞動契約或工作規則，情節重大者。六、無正當理由繼 續曠工三日，或一個月內曠工達六日者；雇主依前項第一款 、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情 形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12條第1項第4、6 款、第2項定有明文。被告既然主張原告於100年6月23日向 被告公司請假，被告公司未同意准假，原告竟自100年6月23 日下午開始曠職達3日以上，違反工作規則云云，可知縱認 原告有被告所述上開連續曠職之情事，被告公司於100年6月 23日(星期四)即已知悉原告未依規定請假開始曠職，而原告 自100年6月23日(星期四)下午、同年月24日(星期五)、同年 月27日(星期一)、至100年6月28日(星期二)上午即已繼續曠 職達3日以上，有萬年曆查詢資料1份在卷可憑，是被告公司 於100年6月28日中午即對原告繼續曠職達3日或之事實已有 所知悉，其遲於100年7月29日始依勞動基準法第12條第4、6 款規定，以台中健行路郵局存證信函第348號函，通知原告 終止系爭勞動契約(原告亦於同日收受)，顯已逾上開法條規 定之30日除斥期間。是被告主張原告連續曠職3日，依勞動
基準法第12條第1項第4、6款規定，終止系爭勞動契約，自 非合法。職是，被告於100年7月29日依勞動基準法第12條第 1項第4、6款規定，將原告解僱，終止兩造間勞動契約，尚 非合法，應不生終止之效力。此外，系爭勞動契約亦已合法 終止，已如上述，故原告嗣後再於100年9月9日依勞動基準 法第14條第1項第5款規定，向被告終止系爭勞動契約，亦非 合法。
三、系爭勞動契約係由被告於100年6月20日合法終止，雙方約定 系爭勞契約於100年6月30日消滅：
被告公司於100年6月20日以業務緊縮及變更為由，向原告終 止系爭勞動契約，自屬合法，而生終止之效力，惟應以預告 期間方式為之，被告未依規定期間預告而終止契約者，即應 給預告期間之工資。另兩造約定系爭勞動契約至100年6月30 日終止，則系爭勞動契約應於100年6月30日消滅。四、原告請求預告工資、資遣費、未休之特別休假工資、失業給 付損失、薪資差額、勞工退休金給付差額、非自願離職證明 ，有無理由？數額若干？
㈠預告工資：
⒈雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，繼續工作 3年以上者，應於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間
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