臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 101年度羅簡字第144號
原 告 鈺剛股份有限公司
法定代理人 陳明達
訴訟代理人 黃森輝
被 告 亞鑫營造有限公司
法定代理人 李紹平
訴訟代理人 黃豪志律師
上列當事人間給付票款事件，本院於民國102年5月20日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬捌仟元，及自民國一百零一年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣伍仟玖佰零陸元由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣肆拾貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告於民國101年7月19日起訴請 求：被告應給付原告新臺幣（下同）428,000元，及自支付 命令送達之翌日即101年7月24日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；嗣於102年4月25日當庭減縮應受判決事項之 聲明為：被告應給付原告428,000元，及自民事準備狀㈠繕 本送達之翌日即101年9月18日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告因於100年8月19日以2,868萬8千元標得宜蘭縣政府之「 頭城烏石漁港區段徵收公共工程後續工程」（下稱系爭工程 ），遂於100年9月15日授權訴外人徐麗昭以被告公司名義與 原告簽訂工程契約書（下稱系爭B契約），約定將系爭工程 中之鍍鋅格柵板、鍍鋅扁管工程（下稱系爭柵板工程）交由 原告承作，原告應按被告指示之圖面及尺寸、規格製作柵板 及扁管，總工程款1,978,441元，並由原告計算每期施作數 量，開立以被告為買受人之統一發票向被告請款，嗣原告依 約完成系爭柵板工程，並先後於附表一編號1至4所示時間開 立附表一編號1至4所示發票予被告，向被告請款，而被告之 代理人徐麗昭亦交付原告如附表二編號1至4所示支票，用以 給付工程款。詎被告於支付附表二編號1至3所示支票金額之
工程款後，竟拒絕支付附表二編號4所示支票金額之工程款 428,000元。為此，爰依承攬之法律關係之法律關係提起本 訴等語，並聲明：如主文第1項所示。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭B契約確屬真正：
⑴系爭B契約上被告公司之大小章，核與被告向訴外人宜蘭縣 政府所提出之計畫書送審核章表、及請領第1至7期工程款之 請款單上所蓋用之被告公司大小章相同，足見系爭B契約上 所蓋用被告公司大小章係屬真正，此業經證人徐麗昭於102 年3月14日本院言詞辯論時證述明確，故被告否認系爭B契約 形式之真正，顯不足採。
⑵至於證人黃凉杰於102年5月20日本院言詞辯論時所述被告公 司大小章係經訴外人徐麗昭郵寄至頭城工務所乙節，核與事 實不符，且證人黃凉杰亦證述未親自見聞此事實，故其所述 顯不足採。
⒉被告確有授權訴外人徐麗昭簽訂系爭B契約： 緣訴外人茂鼎工程行即莊獻忠（下稱茂鼎工程行）因未具備 乙級營造廠資格，不能參與系爭工程之投標，乃商得被告同 意，借用被告名義參與投標，而訴外人茂鼎工程行則授權訴 外人徐麗昭代為處理系爭工程相關事宜，嗣被告標得系爭工 程後，遂於100年9月15日與訴外人茂鼎工程行之代理人徐麗 昭訂立工程承攬合約書（下稱系爭A契約），將系爭工程全 部交由訴外人茂鼎工程行施作，約定總工程款2千8百萬元， 並於系爭A契約第7條第3款約定「本工程工地所需之文書、 估驗請款工務資料由乙方（即茂鼎工程行）代為全權處理， …。」等語，被告乃將公司之大小章交付訴外人茂鼎工程行 ，概括授權訴外人茂鼎工程行處理系爭工程一切事宜，故被 告確有授權訴外人徐麗昭以被告公司名義與原告簽訂系爭B 契約，此業經證人徐麗昭於102年3月14日本院言詞辯論時證 述明確，至於被告與訴外人茂鼎工程行內部關係如何，並非 原告所能知悉，依民法第107條規定，被告自不得以其對訴 外人茂鼎工程行代理權限制對抗原告。
⒊被告縱未授權訴外人徐麗昭簽訂系爭B契約，仍應負表見代 理之授權人責任：
⑴綜觀被告上開行為表示以代理權授與訴外人茂鼎工程行，且 知訴外人徐麗昭表示為其代理人而不為反對之表示，被告自 應負授權人之責任。
⑵又被告所提出之存證信函及新聞紙均係於原告提起本件訴訟 之後，是被告據此抗辯原告不得對其主張權利云云，亦不足 採。
二、被告則以：
㈠被告否認系爭B契約形式之真正：
系爭B契約上被告公司之大小章核與被告在經濟部登記之公 司印鑑章不同，且被告於100年7月間曾將所承攬之「羅東鎮 純精路機慢車道排水溝改善工程-東線」工程之鍍鋅格柵板 工程交付原告施作，原告於訂約過程均係與被告公司人員聯 繫，且被告在交付原告之報價單上所蓋用被告公司之大小章 ，亦係使用公司印鑑章，另被告與訴外人茂鼎工程行所簽訂 之系爭A契約，亦係蓋用公司印鑑章，足見系爭B契約上被告 公司之大小章並被告所有，被告否認系爭B契約係屬真正。 ㈡被告並無授權訴外人徐麗昭訂立系爭B契約？ ⒈訴外人徐麗昭係於100年9月15日代理訴外人茂鼎工程行與被 告簽訂系爭A契約，約定由被告將系爭工程中之土方、道路 、排水、管線等工程交付訴外人茂鼎工程行施作，總工程款 2千8百萬元，並於系爭A契約第7條第3款約定「本工程工地 所需之文書、估驗請款工務資料由乙方（即茂鼎工程行）代 為全權處理，但不得涉及契約變更及價金之行為。」等語， 足見被告僅授權訴外人茂鼎工程行處理上開特定事項，並非 概括授權，且被告已依約給付訴外人茂鼎工程行工程款共計 23,063,583元，故被告實未有借牌予訴外人茂鼎工程行之行 為，亦未交付被告公司之大小章予訴外人徐麗昭，更未授權 訴外人茂鼎工程行與第三人訂立契約或為背書行為，此核與 證人黃凉杰於102年5月20日本院言詞辯論時證述情節相符。 詎訴外人茂鼎工程行未經被告授權，即擅自以被告名義與原 告訂立系爭B契約，並盜刻被告公司大小章，蓋用在系爭B契 約上，故兩造間並未訂立系爭B契約，且系爭B契約應屬買賣 契約，而被告亦未收受原告所交付之貨物，則原告依承攬之 法律關係請求被告給付工程款，顯屬無據。
⒉至於被告固有收受原告所開立附表一編號1至4所示發票，然 工程慣例常有「跳開發票」、「再轉發票」之情形，尚難據 此即謂兩造間有買賣契約之法律關係存在。
㈢被告無須負表見代理之授權人責任：
⒈兩造於100年7月間曾有前述排水溝改善工程之交易往來，則 原告就訴外人徐麗昭並未得被告授權訂立系爭B契約乙節， 難謂毫無所悉。
⒉況原告於101年7月19日支付命令聲請狀上亦主張係訴外人茂 鼎工程行向其訂購柵板及扁管，且附表二編號1至4所示支票 之發票人均為訴外人茂鼎工程行，並由訴外人茂鼎工程行給 付附表二編號1至3所示款項，足見原告明知被告並未與之訂 立系爭B契約。
⒊又被告雖知向訴外人宜蘭縣政府領款前，須先行請款，且該 請款程序依系爭A契約第7條第3款約定係由訴外人徐麗昭負 責處理，然訴外人徐麗昭所製作之工程請款單應交由被告蓋 用印文，非自行盜刻印章蓋用，故被告並不知悉訴外人徐麗 昭有盜刻被告公司大小章蓋用在該工程請款單之情事，原告 自不得據此主張被告應負授權人責任。
⒋另被告於知悉訴外人徐麗昭冒用被告名義簽訂系爭B契約後 ，即於101年7月20日以羅東竹林郵局第86號存證信函要求訴 外人茂鼎工程行不得再冒用被告公司名義與下游廠商訂立契 約，並於101年7月27日以五結郵局第194號存證信函通知訴 外人茂鼎工程行終止系爭A契約，復於101年10月19日登載於 新聞紙公告訴外人茂鼎工程行所為均與被告無關，足見被告 於事發前並不知悉訴外人徐麗昭曾表示為其代理人，自無從 表示反對；況訴外人徐麗昭於附表二編號4所示支票退票後 ，曾於101年10月5日召開下游廠商會議，討論如何給付原告 款項，此業經證人張世明、謝忠志於102年3月14日本院言詞 辯論時證述明確，顯見原告明知訴外人徐麗昭無代理權，是 被告自無須負表見代理人責任。
㈣綜上所述，本件原告之請求顯無理由等語置辯。並聲明：駁 回原告之訴。
三、原告主張被告於100年8月19日以2,868萬8千元向宜蘭縣政府 標得系爭工程，遂於100年9月15日與訴外人茂鼎工程行之代 理人徐麗昭訂立系爭A契約，約定總工程款2千8百萬元，嗣 原告開立如附表一編號1至4所示發票交付被告，並取得附表 二編號1至3所示支票之款項共計1,550,441元之事實，業據 證人徐麗昭於102年3月14日本院言詞辯論時證述明確（見本 院卷第176頁），並有原告提出之附表一編號1至4所示發票 、附表二編號1至3所示支票各1紙為證（見本院卷第16頁、 第220頁至第222頁），及被告提出之系爭A契約1份在卷可稽 （見本院卷第37頁至第41頁），復有財政部臺灣省北區國稅 局羅東稽徵所101年10月31日北區國稅羅東三字第000000000 0號函暨所附進銷項憑證明細資料表1份、宜蘭縣政府102年2 月25日府工建字第0000000000號函暨所附決標公告1份在卷 足憑（見本院卷第70頁至第71頁、第171頁至第172頁），且 為被告所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真實。是本件 兩造間有爭執應審究者在於：㈠系爭B契約形式是否真正？ ㈡被告有無授權訴外人徐麗昭訂立系爭B契約？㈢被告應否 負表見代理之授權人責任？㈣原告依承攬之法律關係，請求 被告給付428,000元，有無理由？
四、本院茲就上開爭執事項審究如下：
㈠爭點一：系爭B契約形式是否真正？
⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明 文。
⒉經查：
⑴原告主張被告因系爭A契約第7條第3款之約定，而將被告公 司大小章交付訴外人茂鼎工程行之代理人徐麗昭，嗣訴外人 徐麗昭於100年9月15日以被告名義與原告簽訂，並在其上蓋 用被告公司所有之大小章等情，業經證人徐麗昭於102年3月 14日本院言詞辯論時證述：系爭A契約第7條第3款約定系爭 工程工地所需全部文書，包括與監造人及定作人間估驗、請 款等文書往返，均由被告授權訴外人茂鼎工程行處理，被告 並於訂約後約1星期交付被告公司大小章予伊，嗣伊代理被 告向宜蘭縣政府提出施工計畫書、及請領第1至7期工程款時 ，有在計畫書送審核章表、工程請款單、工程估驗單總表上 蓋用該大小章，每階段驗收請款均係由伊代理被告處理，伊 並委託茂鼎工程行之會計蓋用上開被告公司大小章於系爭B 契約上等語（見本院卷第176頁至第178頁、第180頁），並 有兩造分別提出之系爭A、B契約各1份在卷可稽（見本院卷 第15頁、第39頁），復觀諸系爭A契約第7條第3款約定：「 本工程工地所需之文書、估驗請款工務資料由乙方（即茂鼎 工程行）代為全權處理，但不得涉及契約變更及價金之行為 。」等語，可知被告係將系爭工程工地所需文書、估驗請款 工務資料之特定事項，授權訴外人茂鼎工程行處理，且訴外 人茂鼎工程行自100年9月25日至101年5月間亦依約以被告公 司名義向宜蘭縣政府提出施工計畫書、估驗、請領第1至7期 工程款，並在計畫書送審核章表、工程估驗單總表、工程請 款單上蓋用被告公司之大小章，期間長達7月餘，被告並因 此開立統一發票向訴外人宜蘭縣政府領得各期工程款，此有 系爭A契約、宜蘭縣政府102年1月2日府工建字第0000000000 號函附工程請款單、工程估驗單總表、計畫書送審核章表等 資料1份在卷可稽（見本院卷第39頁、第133頁至第157頁） ，顯見被告授權訴外人茂鼎工程行處理之事務有使用被告公 司大小章之必要，衡情被告當會交付公司大小章予訴外人茂 鼎工程行，否則訴外人茂鼎工程行如何以被告公司名義對外 為上開行為，訴外人茂鼎工程行實無盜刻被告公司大小章之 必要，是被告辯稱訴外人徐麗昭盜刻其公司大小章云云，已 非可採，再者，被告既按期請領系爭工程之工程款，對訴外 人徐麗昭蓋用其公司大小章於上開文書乙節究無不知之理， 然其未曾表示反對，益徵證人徐麗昭前述被告因系爭A契約
第7條第3款約定而將公司大小章交付伊使用乙節，係屬真實 ；且經本院比對系爭B契約上「亞鑫營造有限公司、李紹平 」之印文，與被告前揭計畫書送審核章表、工程估驗單總表 、工程請款單上所蓋用之「亞鑫營造有限公司、李紹平」之 印文，兩者無論在字形、大小及轉彎處均相同，應屬同一印 章，且被告亦不爭執上開印文之同一性，益證證人徐麗昭前 述系爭B契約上所蓋用之被告公司大小章，係被告交付予伊 使用之印章乙節，應非子虛，是足認系爭B契約上之被告公 司大小章為被告所有，原告前開主張堪認為真實，則依前揭 法條規定，系爭B契約推定為真正。
⑵至於被告固以前詞辯稱系爭B契約上被告公司大小章非被告 公司之印鑑章，故該大小章非被告所有云云，並舉證人黃凉 杰之證詞（見本院卷第279頁），及提出有限公司變更登記 表、系爭A契約、報價單各1份為證（見本院卷第37頁至第42 頁、第79頁）。然證人黃凉杰於102年5月20日本院言詞辯論 時證述：伊聽工地小姐說工地內被告公司之大小章係證人徐 麗昭自台南寄至工地等語（見本院卷第279頁），則證人黃 凉杰此部分證詞既係聽聞他人所述，被告復未舉其他證據以 資佐證其真實性，自難採信。再者，一家公司擁有數顆印章 ，時有所見，此由被告所提出之羅東竹林郵局第86號存證信 函、五結郵局第194號存證信函各1份（見本院卷第62頁、第 64頁），其上寄件人欄所蓋印文亦非被告公司登記之印鑑章 可資佐憑，況法並無明文必須公司登記之印鑑章訂立契約， 該契約始對公司發生效力，是尚難以系爭B契約上被告公司 大小章非被告公司之印鑑章，即推論該大小章非被告所有， 被告仍以前詞否認系爭B契約之真正，顯不足採。 ㈡爭點二：被告有無授權訴外人徐麗昭訂立系爭B契約？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係存在 之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證 證明（最高法院48年台上字第887號判例要旨參照）。是主 張權利存在之人，即應先就權利發生之一般要件及特別要件 舉證，如不能舉證證明，尚不得僅因他造不能就權利不存在 （即權利障礙、權利排除或權利消滅）之事實舉證，而反面 推認當事人主張之權利存在。查系爭B契約係訴外人徐麗昭 以被告名義與原告簽訂，並在其上蓋用被告公司大小章，並 非被告親自所為，業如前述，則依前揭法條規定及判例要旨 ，原告主張被告須負給付承攬報酬之責任，其自應就訴外人 徐麗昭簽訂系爭B契約已得被告授與代理權之特別要件，負
舉證責任，先予敘明。
⒉再按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力，民法第107條定有明文。而代理權之授 與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意 思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授 與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與 授與代理權之事項，具相當之關連性為必要（最高法院84年 度台上字第44號判決要旨參照）。又按建築法第14條規定： 「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營 造廠商為限。」，實際承攬者即起造人或非營造業之承包商 ，為求節省營造成本及稅賦支出，並符合上開法令規定，乃 向依法登記開業之營造廠商借用牌照、乃至公司大小章，並 支付一定借牌費用，而於建築申請表上蓋用營造廠商印章， 用以申請建築執照，並據以申報開工、工程進度及申請使用 執照等行政作業程序；在資金流向中，實際承攬者付款給小 包或材料供應商時，會要求將統一發票之抬頭開立為營造廠 ，而向業主請款時，則要求營造廠將統一發票開給業主，此 即我國工程業界常見之「借牌」行為。在借牌關係中，營造 廠商出借牌照及公司大小章之目的，僅在便於實際承攬者辦 理相關行政作業程序，此亦為工程業界向所認知之實務慣例 ，除非有特別授權，否則施作工程所需之購料、雇工等行為 ，實際承攬者均應自行負責。易言之，持有、使用該印章之 實際承攬者，除於授權範圍內辦理特定事務外，其他以本人 名義所為之任何法律行為，尚難認本人應負有權代理之授權 責任。經查：
⑴原告以前詞主張系爭工程係訴外人茂鼎工程行借用被告名義 標得等情，業經證人徐麗昭於102年3月14日本院言詞辯論時 證述：系爭工程係被告借牌予訴外人茂鼎工程行使用，其押 標金180幾萬元係由伊與證人黃凉杰各出資80幾萬元、100萬 元所支付，訴外人茂鼎工程行與被告並約定於訴外人宜蘭縣 政府撥款予被告後3日內，被告應撥款至訴外人茂鼎工程行 所指定之帳戶，再由訴外人茂鼎工程行以支票或現金給付下 游廠商工程款，訴外人茂鼎工程行不需交付請款單給被告， 僅需支付借牌費用即系爭工程得標總金額2.5%予被告，並於 系爭A契約第9條第1款以工程管理費名義約定，且下游廠商 均直接以被告為買受人開立統一發票，由被告持以報稅，而 系爭工程之頭城工務所亦係以被告公司名義營運及應徵員工 等語（見本院卷第176頁至第182頁）；佐以證人黃凉杰於10 2年5月20日本院言詞辯論時證述：伊與證人徐麗昭曾於100 年7、8月間一同至被告公司，伊有聽到被告之法定代理人李
紹平與徐麗昭談論工程招標事宜，伊有交付徐麗昭100萬元 ，徐麗昭有告知伊該100萬元係要支付系爭工程之押標金， 伊曾以被告公司名義會同監造人員一同至原告公司檢驗系爭 柵板工程材料，而頭城工務所員工對外係以被告公司名義招 聘等語相符（見本院卷第275頁至第276頁、第280頁），且 被告投標系爭工程之押標金為188萬元，核與證人徐麗昭所 述金額相符，而證人黃凉杰於100年11月8日亦係以被告公司 名義會同宜蘭縣政府及監造單位人員進行估驗，此有宜蘭縣 政府102年4月18日府工建字第0000000000號函附自行收納款 項統一收據、宜蘭縣政府102年1月2日府工建字第000000000 0號函附估驗紀錄表1份在卷可參（見本院卷第133頁、第139 頁、第237頁、第248頁），復承前述，被告依系爭A契約第7 條第3款約定，將系爭工程工地所需文書、估驗請款工務資 料之特定事項，授權訴外人茂鼎工程行處理，並交付訴外人 茂鼎工程行其公司之大小章，足見證人徐麗昭前述系爭工程 係訴外人茂鼎工程行向被告借牌得標，該押標金係由伊與證 人黃凉杰籌措，而於工程期間對外均係以被告公司名義營運 及招聘員工乙節，應非子虛；再參以被告於100年8月19日以 2,868萬8千元標得系爭工程後，旋於100年9月15日與訴外人 茂鼎工程行之代理人徐麗昭訂立系爭A契約，約定總工程款2 千8百萬元，兩者工程款僅相差68萬8千元，此有系爭A契約 、宜蘭縣政府102年2月25日府工建字第0000000000號函各1 份在卷可稽（見本院卷第38頁、第171頁），足見被告係將 全部工程交由訴外人茂鼎工程行施作，系爭工程實際施作者 應為訴外人茂鼎工程行無訛，然訴外人宜蘭縣政府於系爭工 程施工期間定期派員參加監造單位召開之工地協調會議及不 定期執行工程督導等業務，均未發現被告有將系爭工程交予 訴外人茂鼎工程行施作之情事，此有宜蘭縣政府102年4月18 日府工建字第0000000000號函1份在卷可參（見本院卷第237 頁），此外，復有原告提出之附表一編號1至4所示發票4紙 在卷可證（見本院卷第16頁、第221頁至第222頁），益徵證 人徐麗昭前述訴外人茂鼎工程行因向被告借牌標得並施作系 爭工程，因此對外均係以被告名義營運，並由下游承包廠商 直接以被告為買受人開立統一發票乙節，係屬實在。綜上各 情，足認系爭工程形式上雖由被告名義承包，但實際係由訴 外人茂鼎工程行自行集資組成團隊，與被告達成合意，以其 名義投標，系爭工程從投標之押標金籌措，乃至得標後工程 管理、協力廠商之人員調度、發包、工程驗收，皆由訴外人 茂鼎工程行之代理人徐麗昭所率團隊負責，被告並未介入， 且同意訴外人茂鼎工程行以其名義辦理系爭工程工地所需之
文書、估驗請款工務資料，並由被告開立統一發票予訴外人 宜蘭縣政府，下游廠商則開立統一發票予被告，是依前揭說 明，被告與訴外人茂鼎工程行間應成立所謂之「借牌」行為 ，被告雖係出名營造廠，然訴外人茂鼎工程行則為實際承攬 人，而以被告公司名義行事，故原告此部分主張，堪認屬實 ，被告仍以前詞辯稱其未有借牌之行為云云，不足採信。 ⑵職此，被告與訴外人茂鼎工程行間既為借牌行為，則依一般 借牌慣例及系爭A契約第7條第3款之約定，本僅限於訴外人 茂鼎工程行以被告之名義擔任工程起造人，並配合辦理前述 行政作業，除非有特別約定或授權，否則並不及於訴外人茂 鼎工程行向外購料、雇工等行為，且綜觀系爭A契約第7條第 3款約定內容就此亦未為特別約定或授權，是訴外人茂鼎工 程因上開借牌關係而經被告授權範圍，當僅限前述特定事項 即於計畫書送審核章表、工程估驗單總表、工程請款單、工 地往來文書上蓋用被告公司大小章，以提出施工計畫書、估 驗、請領工程款、工地事務聯繫等行政作業程序，及訴外人 茂鼎工程付款給下游廠商時，要求統一發票之買受人開立為 被告而已，尚不及於訴外人茂鼎工程行與下游廠商間之承攬 契約關係，而系爭B契約既非屬訴外人茂鼎工程行與被告間 前述借牌關係之範疇，原告復未能舉證證明被告有特別授權 訴外人茂鼎工程行訂立非關於借牌範疇之系爭B契約，揆諸 前揭法條規定及說明，證人徐麗昭代理茂鼎工程行持被告公 司大小章訂立系爭B契約即屬無權代理，原告主張證人徐麗 昭有權代理被告訂立系爭B契約，洵屬無據。
⑶至於證人徐麗昭於102年3月14日本院言詞辯論時固證述：被 告依系爭A契約第7條第3款約定有授權訴外人茂鼎工程行以 被告名義簽訂系爭B契約等語（見本院卷第177頁、第179頁 至第181頁），然依系爭A契約第7條第3款所載前揭內容，並 未記載被告有特別授權訴外人茂鼎工程行與下游廠商訂立契 訂，此有被告提出之系爭A契約1份在卷可稽（見本院卷第39 頁），況證人徐麗昭此部分證詞亦核與前述借牌之慣例不符 ，再參以證人徐麗昭就其簽訂系爭B契約是否得被告特別授 權之事實，與被告利害相反，實難逕以其此部分證詞遽認其 確屬有權代理。另被告持原告開立系爭B契約之附表一編號1 至4所示發票作為進項憑證申報稅金，亦係前述借牌關係下 之常態行為，亦難據此認定被告授權證人徐麗昭代理簽訂系 爭B契約。故訴外人徐麗昭以被告名義與原告訂立系爭B契約 ，既非屬訴外人茂鼎工程行與被告間借牌關係之授權範圍， 核屬民法第170條規定無權代理所為之法律行為，非經本人 承認，對本人不生效力，而被告拒絕給付附表二編號4所示
支票之款項，應認已拒絕承認系爭B契約，則系爭B契約對於 被告應不生效力，原告依據系爭B契約為被告授權訴外人徐 麗昭所為之有權代理行為，而訴請被告給付附表二編號4所 示支票之工程款428,000元，即無從准許。 ㈢爭點三：被告應否負表見代理之授權人責任？ ⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169條定有明文。次按民法第169條係為保護善意第三人而 設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與 之交易，即應使本人負其責任。又此本人責任係指履行責任 而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問（最高 法院44年台上字第1424號判例要旨參照）。另按「上訴人明 知朱某等表示為其代理人，以其名義訂購系爭貨物，而未為 反對之表示，致被上訴人信以為上訴人公司所購買，將檢收 校對單及統一發票上買受人記載為上訴人，並將貨物送至上 訴人工廠交付。按諸民法第169條規定，系爭貨物縱非上訴 人所買，上訴人亦應負授權人之責任。至上訴人所稱系爭貨 款已由朱某簽發支票支付，因支票未兌現，被上訴人始轉向 上訴人請求乙節，查支票乃無因及流通證券，系爭貨物，縱 曾以朱某之支票為付款方式，亦不能因此即謂系爭貨物為朱 某所購買而與上訴人間無表見代理關係，遂使上訴人藉以解 免其授權人之責任。茲朱某簽付之支票既不能兌現，則被上 訴人本於買賣關係，訴請上訴人給付貨款及其法定遲延利息 ，即無不當」（最高法院70年台上字第1041號判例要旨參照 ）。而表見代理事實之有無，應就各項事實綜合以觀，非得 割裂判斷之（最高法院91年度台上字第2253號裁判要旨參照 ）。
⒉經查：
⑴訴外人徐麗昭以被告公司名義與原告簽訂系爭B契約，雖未 經被告授權，惟被告將營造牌照出借予訴外人茂鼎工程行標 得系爭工程，並授權訴外人茂鼎工程行處理系爭A契約第7條 第3款所載特定事項，而交付被告公司大小章予訴外人茂鼎 工程行之代理人徐麗昭，且訴外人茂鼎工程行均係以被告公 司名義進行營運及招聘人員，系爭B契約所蓋之被告公司大 小章係被告交付訴外人徐麗昭使用之上開印章等情，已如前 述；再參以訴外人茂鼎工程行為履行系爭工程承攬契約之需 要，必須在施工現場設置工務所，並僱請工地主任，於工地 現場就近負責處理承攬工作之相關業務，系爭工程既係訴外 人茂鼎工程行以被告名義承攬，故現場工務所自係以被告名
義設立，並由訴外人徐麗昭、黃凉杰負責工地現場相關事務 ，此亦經負責系爭工程工地現場管理之證人范光亮於102年3 月14日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第201頁至第202 頁），而被告既同意借公司名義予訴外人茂鼎工程行，且借 牌行為涉及不法，不論被告或訴外人茂鼎工程行不可能對外 張揚，則訴外人徐麗昭、黃凉杰於系爭工地現場必以被告公 司名義對外為相關行為，此亦為被告所預知，又因其等間有 借牌之內部關係存在，被告自無從為反對之表示，故由外觀 顯示系爭工程係由被告得標施作；又證人徐麗昭於102年3月 14日本院言詞辯論時證述：訂立系爭B契約時，伊有向原告 稱被告公司有授權伊訂立等語（見本院卷第180頁），佐以 證人黃凉杰於102年5月20日本院言詞辯論時亦證述：伊曾以 被告公司名義會同監造人員一同至原告公司檢驗系爭柵板工 程材料等語（見本院卷第280頁），足見證人徐麗昭及黃凉 杰均以被告公司名義與原告接洽系爭柵板工程，至於被告與 訴外人茂鼎工程行間之借牌關係及系爭A契約如何約定，衡 情原告實無從知悉。故綜合上開各項事實以觀，被告上開行 為足令原告相信訴外人徐麗昭就系爭B契約確有代理被告處 理之權限，依前揭法條規定及裁判要旨，系爭柵板工程縱非 被告所定作，惟被告仍應負授權人之責任。
⑵又原告以被告為買受人所開立之附表一編號1至4所示發票業 經被告收受，並持以申報營業稅，此為被告所不爭執，而觀 諸附表一編號1至4所示發票開立期間係自100年10月25日至1 01年2月7日，歷時長達4個月之久，總金額亦高達1,978,526 元，被告顯已知悉訴外人茂鼎工程行係以被告公司名義與原 告訂立系爭B契約，施作系爭柵板工程，然其未曾為否認之 意思表示，使原告相信系爭B契約係有效存在於兩造間，而 繼續履行契約施作系爭柵板工程，被告之行為已該當於知他 人表示為其代理人而不為反對之表示之要件，依前揭法條規 定及判例要旨，被告自應負表見代理之責。
⑶至於被告雖以前詞辯稱：附表二編號1至4所示支票之發票人 均為訴外人茂鼎工程行，並由訴外人茂鼎工程行付款，足見 原告知悉系爭柵板工程實際承攬人為茂鼎工程行云云。然支 票係支付工具，凡能受支付，收受支票者通常亦少關心其發 票名義人為何，是尚不能據此推認原告從附表二編號1至4所 示支票之記載即可知悉系爭柵板工程實際承攬人為訴外人茂 鼎工程行。此外，被告復未能另舉其他證據以資證明原告知 悉上開情事，是其此部分抗辯，尚難採信。
⑷另被告雖以前詞辯稱：其曾先後於101年7月20日、101年7月 27日以存證信函要求訴外人茂鼎工程行不得再冒用被告公司
名義與下游廠商訂立契約，並終止系爭A契約，嗣於101年10 月19日登載新聞紙公告訴外人茂鼎工程行所為均與被告無關 ，足見被告於事發前並不知悉訴外人徐麗昭曾表示為其代理 人，自無從表示反對；況訴外人徐麗昭曾於101年10月5日召 開下游廠商會議，討論如何給付原告款項，顯見原告明知訴 外人徐麗昭無代理權云云，並舉證人張世明、謝忠志，及提 出存證信函2份、新聞紙1份為證（見本院卷第62頁至第66頁 、第191頁至第200頁）。然此部分均係原告於101年7月19日 提起本件訴訟後發生之事實，尚難據此推論被告就系爭B契 約有無表見代理之行為，是被告仍以前詞置辯，顯非可採。 ⒊綜合上述事證，顯見被告因出借營造牌照予訴外人茂鼎工程 行標得系爭工程，除同意訴外人茂鼎工程行就系爭工程對外 以被告公司名義營運外，並交付被告公司大小章予訴外人茂 鼎工程行之代理人徐麗昭，已有表示以代理權授與訴外人徐 麗昭之行為；且被告於知悉訴外人徐麗昭表示為其代理人訂 立系爭B契約，竟未將附表一編號1至4發票退還原告處理反 持以報稅，而不為反對之意思表示，則原告主張被告應依表 見代理之規定對原告負授權人之責任，堪予採信。 ㈣爭點四：原告依承攬之法律關係，請求被告給付428,000元 ，有無理由？
⒈按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契 約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材 料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約 之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解 釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之 給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買 賣之規定（參看本院59年台上字第1590號判例意旨）；兩者 無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關 於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適 用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號裁判要旨參 照）。查證人徐麗昭於102年3月14日本院言詞辯論時證述： 原告施作系爭柵板工程須依宜蘭縣政府所指示之圖示、規格 製作，之後再交由其他廠商灌注混凝土等語（見本院卷第18 1頁），足證系爭柵板工程側重於工作之完成，且此項工作 具有專業性，依前開裁判要旨，系爭B契約性質上應屬承攬 契約，而其報酬之計算方式雖以數量計算，並不影響其承攬 之性質，是被告仍以前詞辯稱系爭B契約為買賣契約云云， 尚非可採，先予敘明。
⒉次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，
應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有 明文。經查：
⑴原告主張其已依系爭B契約施作完成系爭柵板工程，被告尚 積欠工程尾款428,000元等情，業據其提出附表一編號4、附 表二編號4所示發票及支票各1紙為證（見本院卷第14頁、第 16頁），且被告亦不爭執系爭工程業已完工，則系爭柵板工 程既為系爭工程之一部分，衡情應已完工，再參以前述，訴 外人茂鼎工程行為系爭工程之實際施作者，並授權訴外人徐 麗昭處理系爭工程各項事宜，則原告在請領上開428,000元 之工程款時，必經訴外人徐麗昭確認無訛後，訴外人徐麗昭 始交付如附表二編號4所示支票予原告，以支付該款項，是 原告此部分主張，堪認屬實；被告自不得以其本身未受領給 付，而否認原告有施作完成系爭柵板工程，其抗辯原告未施 作完成系爭柵板工程，顯不足採。
⑵又被告就訴外人徐麗昭無權代理簽訂之系爭B契約既應負授 權人之責任，被告對原告即負有履行契約給付承攬報酬之義 務，故原告依上開法條規定，請求被告給付承攬報酬428,00 0元及其法定遲延利息，自屬有據。
㈤至於原告請求被告給付上開金額，除依承攬之法律關係外， 尚依票據之法律關係請求給付，惟其此部分請求係依選擇合
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