福建高等法院金門分院刑事判決 102年度上訴字第3號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 黃家興
指定辯護人 吳奎新律師
上列上訴人因被告重傷害等案件，不服福建金門地方法院101年
度訴字第3號，中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：
福建金門地方法院檢察署100年度偵字第628號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃家興曾因竊盜案件，經法院判處應執行有期徒刑 1年，於 民國（下同）99年10月6日執行完畢出監。緣張翊恆之弟為 案外人張鈺瑄（經軍事檢察官另行提起公訴）。張鈺瑄於99 年4月28日入伍，服役於陸軍金門防衛指揮部金東守備隊隊 部及本部連，擔任一兵，負責履帶車輛保養。張鈺瑄於100 年12月20日下午5時許，因戰備車輛調度問題，遭單位同排 不同組之班長高立書斥責而心生不悅，自同日下午5時32分 起，於該管二級廠營區內，以其所有門號0000000000號行動 電話，先撥打何冠群持用之門號0000000000號抱怨，復撥打 黃家興持用之門號0000000000號抱怨，並央請黃家興、何冠 群毆打高立書。黃家興及何冠群即與洪睿穎、游志堅、陳志 嘉於同日晚間8時許，前往上開營區大門口叫囂，廠長即上 尉王克寒至營區外查看，黃家興誤以為王克寒為高立書，即 持鋼質甩棍毆打王克寒，致王克寒受有左臉、頭皮及頸部挫 傷等傷害，旋發覺打錯人，即行離去（所涉傷害罪嫌，業據 王克寒於偵查中撤回告訴）。
二、何冠群復夥同張翊恆、莊文豪及張智杰於100年12月21日凌 晨0時15分許，至上開營區外，由莊文豪徒手毆打執行大門 衛哨公務之上兵謝佳訓，並共同侵入該營區內，且毆打謝佳 訓、正擔服金東守備隊安全士官衛哨勤務之倪榕鴻、留守主 官上尉周仲謀、中士高立書及一兵張正業等人。三、張智杰又於100年12月21日凌晨0時18分至24分許，撥打電話 予不知情之行動電話0000000000號持用者陳建龍，向其表示 渠等在軍營與軍人發生衝突。陳建龍即於同日凌晨0時29分 撥打電話告知何彥章。經何彥章轉知後，黃家興旋夥同洪睿 穎、游志堅、陳志嘉、何彥章等人（除黃家興外，其餘之人 均已判決確定），共同基於傷害他人身體、毀損之犯意聯絡 ，於同日凌晨0時40分左右，推由何彥章開車載同黃家興、 游志堅；陳志嘉開車載同洪睿穎前往上開營區。在前往營區
途中，游志堅及洪睿穎曾要求停車撿拾木棍。到達營區大門 外時，黃家興持其所有之鋼質甩棍（毆擊過程中甩棍脫手飛 出後，又改持木棍），洪睿穎、游志堅持木棍毆打上校鐘吉 倚、少校胡壽宏、留守主官上尉周仲謀、中士張智勇，致胡 壽宏受有頭部挫傷合併頭皮多處撕裂傷、左側尺骨中閉鎖性 骨折，右肘挫傷之傷害；周仲謀受有右肩挫傷之傷害；張智 勇受有頭部外傷、左前臂及左腕挫傷之傷害；鍾吉倚受有頭 部挫傷併顱骨骨折，左側硬腦膜上出血及顱內出血，左側遠 端尺骨閉鎖性骨折，左側頭皮撕裂之傷害（所涉傷害罪嫌， 業據周仲謀、張智勇於原審審理中撤回告訴）；及鐘吉倚手 錶損壞、胡壽宏眼鏡損壞，均致令不堪使用。嗣因該二級廠 遭人入侵之新聞播出後，黃家興、洪睿穎、游志堅、陳志嘉 及何彥章旋於有偵查犯罪職務之公務員發覺渠等身分前，先 行於100年12月21日上午10時許，至金門縣警察局金湖分局 自首而接受裁判。
四、案經鍾吉倚、胡壽宏訴由金門憲兵隊及金門縣警察局金湖分 局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件供述證據之性質雖 屬傳聞證據，惟被告黃家興及其辯護人對於該等證人之證據 能力，於本院準備程序均不爭執其證據能力（本院卷第110 頁），且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，本院參酌 上開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意志之瑕 疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本件供述證據 均具有證據能力。另被告黃家興及其辯護人對於卷內書面證 據資料之證據能力亦未有所爭執，且迄於言詞辯論終結前， 又未主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 足見其已同意本件卷內之書面證據資料均得作為證據，經本
院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均 有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告黃家興於警詢、偵查及審判中均坦 認無諱，核與證人即同案被告莊文豪、何冠群、張翊恆、張 智杰、游志堅、洪睿穎、陳志嘉、何彥章、證人即告訴人周 仲謀、胡壽宏、張智勇、鍾吉倚之證述情節大致相符，並有 告訴人周仲謀、張智勇之行政院衛生署金門醫院診斷證明書 、告訴人鍾吉倚、胡壽宏之行政院衛生署金門醫院出院病歷 摘要（金門憲兵隊卷第57頁至第65頁）、國防部92年9月16 日（九二）猛獅字第0000000000號要塞管制區範圍公告及附 圖（金門憲兵隊卷第50頁至第51頁）、手持無線電機毀損照 片（金門憲兵隊卷第55頁）、被告於案發前後之手機通聯紀 錄查詢結果單（100偵628號通聯紀錄卷）、告訴人鍾吉倚及 胡壽宏之國防醫學院三軍總醫院診斷證明書（100偵629號卷 第62頁、第67頁）、告訴人鐘吉倚之手錶毀損照片（100偵 629號卷第163頁）、告訴人胡壽宏之眼鏡毀損照片（100偵 629號卷第165頁）及扣案鋼質甩棍1支在卷可資為據。足認 被告黃家興之自白，應與事實相符，堪予採信。是本件事證 明確，被告黃家興之犯行，可以認定。
三、公訴人雖以被告黃家興於鋼質甩棍打飛之際，仍不罷手，猶 至被告何彥章車內拿取木棍繼續毆打告訴人鐘吉倚，致其受 有頭部挫傷併顱骨骨折、側硬腦膜上出血及顱內出血、左側 遠端尺骨閉鎖性骨折、左側頭皮撕裂等傷害，而認被告黃家 興之主觀犯意於換用木棍之際，已升高為重傷害之未必故意 ，涉犯重傷未遂罪嫌等語。惟查：
㈠按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，至於被害 人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得 供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行 為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器種類、攻 擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與 被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力 量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因 素綜合予以研析，最高法院100年度台上字第7350號判決要 旨可資參照。
㈡查同案被告洪睿穎於偵查中陳稱：100年12月20日晚上8時許 ，黃家興打電話約伊到金沙國小旁，伊與黃家興、游志堅、 陳志嘉等人會合後，第一度前往案發之二級廠營區，一到該 營區門口，即向衛兵說要找中士高某某，名字已不記得，後 來營區內出來一人，黃家興衝上去要打他，但伊看他軍服上 軍階並非中士，當非黃家興要找的人，故於2分鐘後即駕車
離去，並前往高典酒店喝酒，喝到快結束時，黃家興又說何 冠群等人在該營區被打，要伊等幫忙打架，伊等便重返該營 區，下車後，伊先質問為何要打伊朋友，沒幾秒後，黃家興 就與阿兵哥扭打起來等語（100偵629號卷第36頁至第37頁） ；另同案被告游志堅於偵查中亦稱：伊與黃家興等人在金沙 國小集合後，即一同前往案發營區，在營區門口叫罵一陣子 後就走了，後來到高典酒店喝酒時，黃家興接到何冠群電話 ，說被20幾個阿兵哥打，要過去幫忙打架，伊等就重回該營 區，一下車沒多久，黃家興就跟官兵拉扯，後來就打起來了 等語（100偵629號卷第43頁至第44頁）；暨同案被告陳志嘉 於偵查中稱：伊與黃家興等人在金沙國小聊天，黃家興說要 去二級廠營區找一位姓高的中士，伊等前往該營區後，下車 即與軍方起口角衝突，衝突過後旋即搭車離開並去唱歌，唱 到一半，黃家興接到電話，說何冠群被20幾個阿兵哥打，說 要去找那些人理論，伊等即重返二級廠營區，黃家興下車後 就跟對方起衝突，打了起來等語（100偵629號卷第53頁至第 54頁）。鑑於上開各被告之陳述乃於偵查中、案發當日及翌 日、經隔離訊問所為，並無相互影響之情，彼此間就案發過 程陳述亦大致吻合，復與被告黃家興於偵查中所自承：張鈺 瑄打電話給伊，說在軍中被高立書欺負，伊便找了洪睿穎、 游志堅、陳志嘉等人到軍營門口，叫衛哨去找高立書出來， 後來出來另一位軍人（即王克寒），伊作勢要打他，但被洪 睿穎等人拉住後，就離開現場到高典酒店喝酒，後來又接到 何冠群電話，說被該營區的士兵拉進營區內毆打，伊便與在 場的洪睿穎、游志堅、陳志嘉、何彥章等人一同決定重返該 營區等情（100偵629號卷第30頁至第31頁）相符。自足推認 被告黃家興所為犯行之動機，乃被告張翊恆之弟張鈺瑄告知 其在軍中被欺負，方有第一次到案發營區毆傷王克寒之情， 暨隨後被告何冠群電知其被該營區士兵毆打，方有第二度重 返該營區並傷害告訴人鐘吉倚等人之舉。故被告黃家興之犯 罪動機係友人聲稱被軍人欺侮或打傷，渠等乃基於為友人討 回公道之想法而至軍營挑釁，應可認定。
㈢再核被告黃家興與告訴人鐘吉倚素昧平生，亦無夙怨，業據 證人鐘吉倚於原審審理中證述在卷（原審卷三第8頁）。且 被告黃家興斯時已有喝酒，不確定攻擊對象為何，亦據其於 原審審理中供承明確（原審卷三第192頁），核與同案被告 洪睿穎、游志堅前稱伊等在前後兩次營區尋釁間之空檔，係 赴高典酒店飲酒之情相符，尚堪採信。果爾，被告黃家興以 友人被欺負為由，至軍營挑釁，並對素未謀面、亦無怨隙之 人為出手攻擊，其動手之際主觀上是否意欲毀敗或嚴重減損
他人身體機能或對他人身體或健康，造成重大不治或難治之 傷害，即非無疑。
㈣復查，被告黃家興等人之攻擊行為造成告訴人胡壽宏受有頭 部挫傷合併頭皮多處撕裂傷、左側尺骨中閉鎖性骨折、右肘 挫傷之傷害；告訴人周仲謀受有右肩挫傷之傷害；告訴人張 智勇受有頭部外傷、左前臂及左腕挫傷之傷害；告訴人鍾吉 倚受有頭部挫傷併顱骨骨折、左側硬腦膜上出血及顱內出血 、左側遠端尺骨閉鎖性骨折、左側頭皮撕裂之傷害，有驗傷 診斷證明書4紙在卷可佐（100偵629號卷第67頁、第303頁、 警卷第90頁、第91頁）。依告訴人胡壽宏等4人所受傷勢位 置觀察，分別為頭部、手部及肩部，則被告黃家興等人有無 特定攻擊告訴人鐘吉倚等人頭部，本有疑義。且衡諸常人於 持棍棒向前揮擊時，攻擊落點本多集中於對方上半身，殊難 想像有刻意迴護對方而避開上半身攻擊之情。此由告訴人鐘 吉倚於原審審理中亦證稱：伊能確認至少有3人攻擊伊，但 無法區辨是何人，現僅能辨識其一為黃家興。依伊當下感覺 ，對方並沒有特定攻擊伊的哪個身體部位，但可能因為揮棒 的關係，攻擊位置都集中在伊身體左上部。且就伊感覺，每 個攻擊伊的下手輕重力道都差不多，如果要說全部傷勢都是 黃家興所造成的，有點牽強，對方是一個一個輪流上前攻擊 ，並非圍毆，且伊當下感覺對方是在宣洩情緒，並沒有要殺 伊或類此的強烈惡意等語（原審卷三第42頁至第47頁），足 證被告黃家興於動手攻擊鐘吉倚時難認有重傷害之故意甚明 。況依公訴人所舉現有事證，僅能證明傷勢分佈，卻無法斷 定造成被告鐘吉倚傷重之人即為被告黃家興，亦無法排除告 訴人鐘吉倚所受傷勢乃數人加功之結果，更無法遽指被告黃 家興所有攻擊均明確鎖定告訴人鐘吉倚頭部。是告訴人鐘吉 倚所受傷勢雖重，然能否僅因傷重，即謂先後持用鋼質甩棍 及木棍攻擊之被告黃家興即為下重手之人，並具重傷故意， 實猶待疑。更遑論被告黃家興於攻擊過程中，殺傷力較高之 鋼質甩棍脫手飛出後，改持用殺傷力略低之木棍，論理上為 一傷害行為的接續實施，如何僅因攻擊武器更易為殺傷力較 低之木棍，即評價為「犯意升高」，亦有疑問。 ㈤暨以被告黃家興持以攻擊不特定對象之武器為鋼質甩棍及木 棍，性質上均歸類為「鈍器」。持以攻擊他人，雖因質地堅 硬仍有發生重傷結果之可能，惟究與持用「銳器」直接侵入 人體、造成重創之高風險及所表彰之客觀意涵有別。是持鈍 器為攻擊，倘無其他事證足以旁證行為主體對特定攻擊對象 有殺害、成殘或類此之強烈攻擊意念，自難遽指該人具殺人 或重傷害之主觀故意。況被告黃家興持以攻擊告訴人並經扣
案之甩棍，經本院勘驗結果：【該甩棍為金屬材質，質地堅 硬，共有三節，第二、三節可收納，但第一節已經彎曲而無 法收納。第三節有19公分，第二節有14.7公分，第一節有14 .5公分。當庭以電子磅秤測量結果，該甩棍重332公克。】 ，此有本院準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第111頁），而 該甩棍既屬金屬材質，且共有三節，然僅重332公克，即知 該甩棍係中空，因而重量甚輕，並非易造成重大傷害之兇器 。再參酌被告黃家興與告訴人鐘吉倚並不相識，難認有何強 烈攻擊意念或動機，復非持續針對告訴人鐘吉倚及其頭部為 連續毆擊，所用攻擊之武器係鈍器而非銳器，應認被告黃家 興所為係基於普通傷害之犯意，而非基於重傷害之犯意甚明 。
㈥按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能；二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能；三、毀敗 或嚴重減損語能、味能或嗅能；四、毀敗或嚴重減損一肢以 上之機能；五、毀敗或嚴重減損生殖之機能；六、其他於身 體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10 條第4項定 有明文。本案告訴人鐘吉倚於100年12月21日因遭被告等人 毆打受傷後，即於同日由金門後送至臺北之國防醫學院三軍 總醫院急救，當日急診當時之傷勢為左側頭皮撕裂傷，長度 約為3公分，已於院外（即金門署立醫院）縫合五針，左上 臂有2乘1公分擦傷，左前臂有石膏固定，經放射X光及頭部 電腦斷層檢查，診斷為頭部外傷併腦挫傷、左側頭皮撕裂傷 及左側顱骨開放性骨折併硬腦膜上腔出血，以及左側遠端尺 骨閉鎖性骨折，隨即安排至神經外科住院手術治療。當日由 該科進行緊急開顱手術及血腫清除術，術後接受藥物治療， 於101年1月9日病情穩定出院，並於101年1月31日及同年7月 12日回診，主訴仍有記憶力衰退及耳鳴現象等情，此有該院 復函及病歷資料表附卷可憑（本院卷第120頁至第241頁）。 足證告訴人鍾吉倚所受傷害雖非屬輕微，然並未達於刑法第 10條第4項第6款所稱其他於身體有重大難治之程度，自屬普 通傷害無訛。
㈦參合上情以觀，依現有事證僅得推認被告黃家興先後以金屬 甩棍及木棍為攻擊，所生傷害常理上易較其他同案被告持木 棍或徒手攻擊為重，但尚無由證明被告黃家興主觀上具有使 告訴人鐘吉倚受有毀敗或嚴重減損身體機能或於身體或健康 ，造成重大不治或難治傷害之主觀犯意，且客觀上亦未造成 重傷害之結果。是認被告黃家興以為友尋釁之意，所為教訓 攻擊之情，應僅構成普通傷害犯行，至於其傷害情節之嚴重 性，自當於量刑時併予審酌。
四、核被告黃家興就犯罪事實三所為，係犯刑法第277條第1項之 傷害罪及同法第354條之毀損他人物品罪。公訴人認被告黃 家興涉犯同法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪，容有未 合，已如前述，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第 300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。五、被告黃家興所犯2件傷害罪及2件毀損他人物品罪間，因係出 於被告黃家興等5人共同加功、難以切割評價之同一整體攻 擊行為所生之人身及財產法益侵害，核係一行為觸犯數罪名 之想像競合關係，自應從一重論以傷害情節較嚴重之對告訴 人鍾吉倚普通傷害罪處斷。被告黃家興、游志堅、洪睿穎、 陳志嘉及何彥章等5人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。被告黃家興有如犯罪事實欄所示之前 科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1項規定論以累犯，並依法加重其刑。被告黃家興在有偵查 犯罪職權之公務員發覺前，主動至金門縣警察局金湖分局自 首而接受裁判，有員警職務報告書1份（原審卷二第126頁） 附卷可考，核與刑法第62條前段規定並無不合，爰依法減輕 其刑，並依刑法第71條第1項規定，予以先加後減之。六、檢察官上訴意旨略以：⑴被告黃家興於原審準備程序中均坦 承重傷害未遂犯行，且對起訴重傷害未遂之法條亦不爭執， 況原審將黃家興之重傷未遂犯行列為不爭執事項，被告黃家 興也表示無意見，足證被告黃家興確有供承重傷未遂。⑵被 告黃家興持甩棍攻擊鐘吉倚時，先將鋼質甩棍打飛，又持木 棍繼續毆打鐘吉倚，此為黃家興自白之事實，可認黃家興斯 時用力之猛及下手之重。又鐘吉倚原審作證時亦證稱黃家興 毆打其頭部至少有七、八棍的一半。再參諸鐘吉倚之傷勢為 頭部外傷併腦挫傷、左側頭皮撕裂傷及左側顱骨開放性骨折 併硬腦膜上腔出血，以及左側遠端尺骨閉鎖性骨折，有診斷 證明書在卷可稽，而其後送至臺灣後，並緊急開顱併血腫清 除手術，其確實顱內出血嚴重，而頭部為人體要害，被告黃 家興竟持棍棒重擊鐘吉倚頭部，顯有重傷之故意。⑶退步言 之，縱認被告係基於傷害犯意，量刑亦屬過輕等語。然查： ㈠被告黃家興於原審準備程序及審判期日就起訴之犯罪事實及 起訴法條固均為認罪之表示，如檢察官上訴意旨書所載。然 一般民眾多不諳法律，被告黃家興亦然，其在法庭上之意思 表示是否確係承認有重傷害之犯意，應審酌其全部供述之意 旨而為判斷，才不致偏倚。查被告黃家興於原審雖迭次表示 認罪，惟其對於事實之供述係稱：「那時我有喝酒，不知棍 子打在那個部位，當時只想說要教訓人，看到誰我就打誰，
那時已經很醉，不知道下手的輕重」等語（原審卷一第169 頁）、「甩棍打沒有幾下就飛出去了，後來又拿了一根木棍 繼續打，印象中應該是同一個人，甩棍打一下就飛出去了， 好像是滑掉，要打下去還沒有打到就飛出去了，我是用木棍 朝對方身體隨便亂打」等語（原審卷二第97頁），則依其上 開供述內容，實難認被告黃家興於原審已供承其有重傷害之 犯意，自不得執其認罪之陳述遽為被告不利之認定。 ㈡至於告訴人鐘吉倚傷勢嚴重一節，並無爭議，惟原審就告訴 人鐘吉倚所受傷害應係被告等數人共同加工之結果，尚不得 全由被告黃家興承擔全部罪責，且被告黃家興應無重傷故意 ，已論述甚詳，參酌告訴人鐘吉倚於原審亦稱：「我感覺每 個打我的力道都差不多，如果要說全部傷勢都是黃家興所造 成的，有點牽強，對方是宣洩情緒而攻擊我，我當下並沒有 感覺對方要殺我或其他強烈惡意」等語（原審卷三第44頁至 第47頁），足證被告黃家興應無重傷之主觀犯意甚明。 ㈢而刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原判決已 審酌被告黃家興前科資料、犯罪動機、與同案被告相較之犯 罪情節輕重、對告訴人造成之影響、被告犯罪後態度等一切 情狀，量處應執行有期徒刑1年2月，量刑核屬相當。雖公訴 人於審判期日論告時另稱：「法院勘驗過被告所使用的甩棍 ，重量是300多公克，而且是打到讓原本可以收納的的部位 都彎掉了，讓鋼質的甩棍整個彎曲到而無法收納，足見當時 使用者在敲打時候的力量是非常的大，才會造成鋼質的甩棍 在瞬間能夠彎曲到那麼嚴重的程度，所以我們認為當時拿著 甩棍毆打的人，用力是十分可觀，才會造成被害人那麼嚴重 的傷勢，所以我們綜合被害人的傷勢，被告所使用的兇器在 當時彎曲的程度，我們認為被告當時在酒後無法完全控制自 己的狀況之下因而暴怒，而以非常大的力氣去攻擊被害人」 等語，而認該甩棍經被告持以為本件犯行後，第一節已彎曲 而無法收納，因認被告當時下手甚重，彰顯其惡性。惟查， 前揭甩棍經本院勘驗已如前述，其材質雖係金屬，但僅重33 2公克，足證係中空之甩棍，並非甚具殺傷力之物，且因中 空之故，敲擊之後即產生彎曲而無法收納，尚不足以憑認係 被告當時下手甚重所造成。被告黃家興因先後持甩棍及木棍 攻擊告訴人，故其量刑上較同為累犯而僅持木棍攻擊告訴人
之游志堅重，足見原審已就被告黃家興之犯罪情節較重而處 以較高刑度，本院因認原審判決量刑部分並無不當情形。 ㈣本件被告僅係具普通傷害之故意，已如前述，是檢察官就此 部分之指摘，並無其他之積極事證足資佐證，尚難採認，且 原審判決就其量刑部分亦無任何違誤之處，公訴人上訴意旨 認被告黃家興確有供承重傷未遂，且原判決量刑太輕，均核 無理由，應予駁回。
七、原審因而審酌被告黃家興等人年輕氣盛，聚眾恣意妄為，就 被告黃家興等人有無持用武器、持用情狀為何、可能造成傷 勢嚴重程度等環節，皆有不同，其中以被告黃家興先後持鋼 質甩棍及木棍傷人之情節最為嚴重，刑度宜有輕重之別，暨 被告黃家興犯後坦認犯行，並努力求取被害人原諒，迄今已 與告訴人周仲謀、張智勇達成和解，惟惜未能與傷勢較重之 告訴人胡壽宏、鐘吉倚達成和解，求取原諒，然犯後態度良 好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。暨公訴人 雖就被告黃家興部分，具體求處有期徒刑2年6月以上，惟起 訴法條業已變更，且衡酌全案始末，上開求刑容有過重。復 以共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知，而本件扣案鋼質甩棍1支 為被告黃家興所有，未扣案木棍3支為被告游志堅、洪睿穎 等人所有，且均係供犯本件犯罪事實之傷害及毀損物品罪所 用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定，為沒收之諭知。 本件檢察官雖提起上訴，惟仍係就原審判決已明白論述部分 ，再執陳詞並事爭執，其上訴並無理由，應予駁回。八、原審不另為公訴不受理諭知部分，亦為上訴效力所及，併予 駁回上訴：
㈠公訴意旨略以：被告黃家興及洪睿穎、游志堅、陳志嘉、何 彥章等5人，共同基於傷害之犯意聯絡，於100年12月21日凌 晨0時40分許，由被告何彥章開車載同被告黃家興、游志堅 ；被告陳志嘉開車載同被告洪睿穎前往金東守備隊二級廠營 區。在前往營區途中，被告游志堅、洪睿穎曾要求停車撿拾 木棍。到達營區大門外時，被告黃家興持鋼質甩棍，被告洪 睿穎、游志堅持木棍毆打告訴人周仲謀、張智勇，致告訴人 周仲謀受有右肩挫傷之傷害；告訴人張智勇受有頭部外傷、 左前臂及左腕挫傷之傷害。因認被告黃家興另涉犯刑法第 277條第1項之普通傷罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8條第1項、第303條第3款分別定有明文。經查，被告黃家興
涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段 規定，係告訴乃論之罪。茲告訴人周仲謀及張智勇於原審審 理中已與被告黃家興等人達成和解，並先後具狀撤回本件告 訴，有和解筆錄及撤回告訴狀各2份（原審卷二第179頁至第 186頁）附卷可佐。雖撤回告訴狀中僅載明撤回被告何彥章 部分（同上卷第185頁、第186頁），惟依刑事訴訟法第239 條規定，告訴乃論之罪，對於共犯一人撤回告訴者，其效力 及於其他共犯，應認告訴人周仲謀及張智勇之撤回告訴效力 亦及於被告黃家興。原審因而以該部分本應為公訴不受理之 諭知，惟公訴人認此部分與前經論罪科刑之部分，具有想像 競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知，其認 事用法，亦無違誤。該部分因裁判上一罪關係，為上訴效力 所及，檢察官復未主張原審就該部分之判決有何違誤，本院 自應以上訴無理由，併予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥
法 官 黃光進
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如主張本案係重傷未遂罪，得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日