福建金門地方法院民事判決 102年度訴字第14號
原 告 唐敏恩
訴訟代理人 陳鳳愛
被 告 張智輝
張志琅
葉雅惠（即許明芬之繼承人）
葉長雯（即許明芬之繼承人）
葉長藩（即許明芬之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102年5月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張智輝應將原告所有坐落金門縣金城鎮○○○段○○○地號，面積四十八點零六平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國七十六年三月十四日登記，擔保債權總金額新臺幣肆拾玖萬元之抵押權登記塗銷。
被告葉雅惠、葉長雯、葉長藩應就原告所有坐落金門縣金城鎮○○○段○○○地號，面積三十四平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國七十五年十二月三十日登記，擔保債權總金額新臺幣壹拾萬元，權利人為許明芬之抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，予以塗銷。
被告張志琅應將原告所有坐落金門縣金城鎮○○○段○○○地號，面積三十四平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國七十五年十二月三十日登記，擔保債權總金額新臺幣貳拾萬捌仟元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣捌仟伍佰玖拾元由被告張智輝、張志琅各負擔新臺幣貳仟捌佰陸拾參元，由被告葉雅惠、葉長雯、葉長藩連帶負擔新臺幣貳仟捌佰陸拾肆元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告張智輝、張志琅、葉雅惠未於最後一次言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，准由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法 第262條第1項前段定有明文。查原告起訴時，以已歿之許明 芬為被告，嗣於民國102年5月28日言詞辯論時，當庭撤回對 許明芬之訴訟，核與首揭規定相符，應予准許。三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2 款定有明文。本件原告原起訴聲明：㈠被告張智輝應將原 告所有坐落金門縣金城鎮○○○段000地號，面積48.06平方
公尺，權利範圍全部之土地，於76年 3月14日設定，擔保債 權總金額新臺幣（下同）49萬元之抵押權登記塗銷。㈡被告 許明芬應將原告所有坐落金門縣金城鎮○○○段 000地號， 面積34平方公尺，權利範圍全部之土地，於75年12月30日設 定，擔保債權總金額10萬元之抵押權登記塗銷。㈢被告張志 琅應將原告所有坐落金門縣金城鎮○○○段 000地號，面積 34平方公尺，權利範圍全部之土地，於75年12月30日設定， 擔保債權總金額20萬元之抵押權登記塗銷。經其歷次變更訴 之聲明，嗣於102年5月28日言詞辯論時，更正其聲明為：㈠ 被告張智輝應將原告所有坐落金門縣金城鎮○○○段 000地 號，面積48.06平方公尺，權利範圍全部之土地，於76年3月 14日登記，擔保債權總金額49萬元之抵押權登記塗銷。㈡被 告葉雅惠、葉長雯、葉長藩應就原告所有坐落金門縣金城鎮 ○○○段 000地號，面積34平方公尺，權利範圍全部之土地 ，於75年12月30日登記，擔保債權總金額10萬元，權利人為 許明芬之抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，予以 塗銷。㈢被告張志琅應將原告所有坐落金門縣金城鎮○○○ 段 000地號，面積34平方公尺，權利範圍全部之土地，於75 年12月30日登記，擔保債權總金額20萬8000元之抵押權登記 塗銷。核係對許明芬之繼承人即被告葉雅惠、葉長雯、葉長 藩，基於同一原因事實所為訴之追加，與上開規定並無不合 ，應予准許。至被告張志琅前揭抵押權所擔保債權總金額雖 由20萬元變更為20萬8000元，惟此乃地政機關就土地登記第 二類謄本（本院卷第 5頁）誤繕所致，有土地登記第一類謄 本及抵押權設定契約書各 1紙（本院卷第62、81頁）附卷可 參，並無礙該抵押權所擔保主債權同一性，毋寧僅為原告更 正其事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先指 明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊曾於75年12月30日，向許明芬（96年 5月16日 歿，繼承人為被告葉雅惠、葉長雯、葉長藩）及被告張志琅 分別借款10萬元、20萬8000元，並將伊所有之金城鎮○○○ 段000地號土地設定抵押權以擔保該借款債權。嗣於76年3月 12日，復向被告張智輝借款49萬元，並以伊所有之金城鎮○ ○○段 000地號土地設定抵押權以擔保該借款債權。詎許明 芬及被告張智輝、張志琅均逾15年期間而未行使上開借款債 款，致該借款債權均罹於時效消滅，且渠等亦未於時效消滅 後5年內實行前揭抵押權，故依民法第880條規定，前揭抵押 權業已消滅。爰依民法第880條、第767條第 1項中段規定， 請求被告塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文所示。
二、被告方面：
㈠被告張志琅則以：伊雖知借款債權已罹時效，抵押權亦因時 效消滅後 5年內未實行而消滅，但仍希望原告還錢等語，資 為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告葉雅惠、葉長雯、葉長藩均以：依抵押權設定契約書第 2條規定，原告如未於1年期限內付清本息，金城鎮○○○段 000 地號土地即任由許明芬處理，不得異議。由此觀之，原 告實已預先拋棄時效利益，如今出爾反爾，誠信何在。伊等 雖知借款債權已罹時效，也願意配合辦理抵押權塗銷，但希 望原告本於人情事理，還清借款等語置辯。並聲明：駁回原 告之訴。
㈢被告張智輝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何主張 或陳述。
三、法院之判斷：
㈠原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權均罹於時效消滅，被 告亦未於消滅時效完成後 5年內實行抵押權，故系爭抵押權 亦已消滅，抵押權登記應予塗銷等語，惟為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：系爭抵押權有無民法第 880 條所定情事而歸於消滅？時效利益可否預先拋棄？分述 如下：
1.原告曾於75年12月30日向許明芬及被告張志琅分別借款10萬 元及20萬8000元，並於同日設定抵押權登記於金城鎮○○○ 段000地號土地，以擔保前揭借款債權；另於76年3月12日向 被告張智輝借款49萬元，並於76年 3月14日設定抵押權登記 於金城鎮○○○段 000地號土地，以擔保前揭借款債權等情 ，為被告張志琅、葉長雯、葉長藩所不爭執，並經本院依職 權調取金城鎮天后宮段286、325地號土地他項權利登記申請 書、登記清冊、抵押權設定契約書各 3紙（本院卷第25至36 頁）查明無訛。堪信原告曾於75年12月30日、76年 3月12日 先後向許明芬、被告張志琅及被告張智輝借款，並設定抵押 權以擔保上開借款債權。另許明芬之權利義務應由被告葉雅 惠、葉長雯、葉長藩為繼承乙節，亦據原告提出許明芬之繼 承系統表、除戶謄本、被告葉雅惠、葉長雯、葉長藩之戶籍 謄本各1紙（本院卷第66至70頁）附卷可稽，堪信屬實。 2.原告主張系爭借款債權及抵押權成立迄今已逾20年，其間被 告張志琅、張智輝及許明芬，甚至許明芬之繼承人即被告葉 雅惠、葉長雯、葉長藩均未曾行使借款債權或實行抵押權等 情，為到庭之被告張志琅、葉長雯、葉長藩所不爭執，依民 事訴訟法第280條第1項前段規定，視同對該事實為自認。另 被告張智輝、葉雅惠則對上開原告主張之事實，已於相當時
期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書 狀對該事實為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第 1 項規定，亦視同對原告主張之事實為自認。按當事人主張 之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、 受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項規 定甚明。是被告既對原告前揭事實主張為自認，堪認系爭借 款債權均逾15年而未行使，罹於時效消滅，且系爭抵押權亦 於主債權時效消滅後5年間未曾實行。
3.按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，民法第 880條定有明文。本件被告張智輝、張志琅 、葉雅惠、葉長雯、葉長藩所有之借款債權既均罹於時效， 且據以設定之抵押權亦未於消滅時效完成後 5年內實行，有 如前述。則揆諸上開規定，當認兩造間之抵押權亦已消滅。 4.再按時效利益不得預先拋棄，民法第 147條後段揭明此旨。 被告葉雅惠、葉長雯、葉長藩雖援引抵押權設定契約書第 2 條（本院卷第77頁）為據，辯稱原告依該規定，倘未於期限 內付清本息，抵押土地即任由許明芬處理，不得異議，顯已 明示預先拋棄時效利益等語。惟查，依該契約文義，至多僅 能推認原告逾期未清償借款，許明芬即得實行抵押權，尚無 由遽指原告與許明芬間有何拋棄時效利益之約定。更遑論時 效利益不得預先拋棄，前揭規定已甚明確。是被告葉雅惠、 葉長雯、葉長藩所辯，仍難為採。
5.綜上所述，兩造間之借款債權既已罹於時效，被告亦未於消 滅時效完成後 5年內實行其抵押權，則系爭抵押權亦已消滅 ，然金城鎮天后宮段286、325地號土地上方所留存之抵押權 登記，顯已妨害原告對前揭土地所有權行使之圓滿狀態。從 而，原告依民法第767條第1項中段規定，主張系爭抵押權登 記應予塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項、第2項。本 件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額，爰命敗 訴之被告負擔如主文第4項所示。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 王鴻均
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀。 書記官 陳鴻璋
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
計 算 書
項 目 金額（新臺幣）
第一審裁判費 8590元
合 計 8590元