福建連江地方法院民事判決 100年度簡字第10號
原 告 國防部軍備局
法定代理人 金壽豐
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理人 林美伶律師
被 告 林伙金
陳敬忠
陳敬安
陳敬寶
陳玉金
陳玉瓶
陳玉鳳
陳玉蟬
上 八人之
訴訟代理人 王于嘉
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，本院
於民國102年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對坐落連江縣北竿鄉○○段○○○○○地號土地（地目雜，面積二八點三一平方公尺）、坐落連江縣北竿鄉○○段○○○地號土地（地目雜，面積一六點六一平方公尺）、坐落連江縣北竿鄉○○段○○○○○地號土地（地目雜，面積五點八三平方公尺）、坐落連江縣北竿鄉○○段○○○○○地號土地（地目雜，面積四一點八四平方公尺）、坐落連江縣北竿鄉○○段○○○○○地號土地（地目雜，面積四點五五平方公尺）、坐落連江縣北竿鄉○○段○○○地號土地（地目雜，面積六一六點一五平方公尺）之所有權登記請求權均不存在。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被告之被繼承 人陳兆福前於民國（下同）92年間就連江縣北竿鄉塘歧段43 6之1、437、437-1、437-2、437-3、193等地號土地（下稱 系爭土地），以自43年起至53年止，計10年以所有之意思和 平、公然、繼續占有他人未登記之土地，主張時效取得為由 ，向福建省連江縣地政事務所（下稱連江地政事務所）申請
為所有權登記，經原告國防部軍備局提出異議，嗣陳兆福於 98年7月13日死亡，被告為其全體繼承人，而調處結果准被 告登記，則原告對系爭土地之所有權存否即屬不明確，致其 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決除去，自有受確認判決之法律上利益，而得提起 本件訴訟，合先敘明。
二、次按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 ，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有 明文。本件原告之法定代理人原為劉復龍，於本件訴訟中變 更為金壽豐，業據原告101年4月23日具狀陳明，堪認屬實， 被告依法聲明由法定代理人金壽豐承受訴訟，揆諸前開規定 ，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地未登記取得之土地，且自50年以前即由 原告占有使用迄今，現做為軍方營區使用，而被告之被繼承 人陳兆福前於92年間就系爭土地，以自43年起至53年止，計 10 年以所有之意思和平、公然、繼續占有他人未登記之土 地，主張時效取得為由，向連江地政事務所申請為所有權登 記，經連江地政事務所受理後依法公告，因被告等主張並非 事實，原告依法提起異議，惟調處結果竟准被告所請。「消 極確認之訴，應由被告負立證責任。」此有最高法院19年上 字第385號判例可參，是被告主張上開占有使用系爭土地之 事實，自應由被告等負舉證之責，且須證明被告占有之始係 善意且無過失，始得適用民法第770條短期取得時效規定。 且本件係於金門、馬祖、東沙、南沙地區安全及輔導條例（ 以下簡稱安輔條例）廢止後始提出登記申請，尤無安輔條例 之適用，惟調處結果竟據此予以准許，自尤有錯誤。爰依土 地法第59條規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示 。
二、被告則以：被告之先祖父陳國信於民國前11年在馬祖北竿島 出生，及長除出海捕魚外，亦於系爭土地上種植地瓜等作物 維生，直至67年方遷居基隆。而被告之父親自幼即隨先祖父 陳國信在田間勞動耕作。嗣國軍進駐後，因軍事所需，乃於 系爭土地上建造軍事建物，當時為戰地政務時期，尚無土地 登記機關，系爭土地即遭軍方無償占用至今。戰地政務解除 後，被告之父親於83年5月2日向連江地政機關申請系爭土地 地籍測量，依土地法第38條之規定，上述地籍測量之申請即 為申請土地所有權登記程序之開始，亦即申請人提出地籍測 量申請之時，即應認為申請人併有申請土地登記之意思。申
請人既於安輔條例廢止前提出測量之申請並由連江地政事務 所受理在案，則亦應有安輔條例之適用。復依民法物權編施 行法第3條第1項、第2項、第9條，本件行為時法律既明定賦 予其「視為所有人」之效果，即不因暫時性中止使用而消滅 。92年10月間接獲連江地政事務所辦理土地總登記通知，家 人至連江地政事務所辦理系爭土地登記時，連江地政事務所 承辦人員告知，只要曾經連續占有土地10年即可登記為所有 ，家人因不諳程序，乃隨意填寫占有系爭土地時間自43至53 年止，此種填寫方法比比皆是。而被告之先祖父早在10年即 已在系爭土地上耕作，而被告之被繼承人亦早自33年前就隨 長輩在系爭土地上工作至被軍方占用為止。被告之被繼承人 陳兆福於83年5月提出測量申請，至92年10月方獲通知可辦 理土地登記，陳兆福即於同年12月申請系爭土地登記，又至 93年3月連江地政事務所才予公告，再經7年至10 0年6月方 有土地糾紛之調處，前後長達17年之久，當初提出申請的被 告之被繼承人已於兩年前往生，做子女者不僅不能傳承祖遺 土地，反遭占用者提告，真是情何以堪。系爭土地價值雖然 不高，但維護祖產乃被告等對先祖遺願之尊重等語，資為抗 辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
㈠、系爭土地為未登記土地，被告之被繼承人陳兆福於92年12月 3日提出登記為所有權人之申請，並由訴外人陳銓水、陳孝 光2人出具土地四鄰證明書（下稱四鄰證明），主張自43年 至53年以所有之意思和平占有系爭土地，且占有之始為善意 並無過失。經公告後原告提出異議，調處結果認為經現地會 勘，系爭土地現為軍方營區，而被告之被繼承人於上開時間 確實有實際占有之事實，而准依被告所請辦理登記等情，為 兩造所不爭執，並有土地登記申請書（見本院100年度簡字 第10號卷第49頁）、訴外人陳銓水、陳孝光2人出具之四鄰 證明（見本院100年度簡字第10號卷第52頁）、連江縣政府 不動產糾紛調處紀錄表（見本院100年度簡字第10號卷第98 頁）等在卷可稽，自堪信為真實。
㈡、原告主張被告之被繼承人並未符合民法第770條時效取得要 件，而為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件被告是否 合於民法第769、770條規定時效取得系爭土地，而得申請登 記為所有權人？茲析述如下：
１、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應 由被告就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法 院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意
旨）。次按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記 之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間 和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並 無過失者，得請求登記為所有人，民法第769、770條分別定 有明文。本件被告抗辯就系爭土地已符合民法第769、770條 時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，而揆諸上開解 釋及判例意旨，自應由被告就其抗辯負舉證責任。次按占有 人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，民 法第944條第1項亦有明定。是以上開民法第770條短期取得 時效關於「善意」之要件，固於民法第944條第1項已有推定 之規定，然對於「無過失」之要件，民法第944條第1項並未 推定，是被告應就「無過失」負舉證責任。所謂無過失，則 指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利，如予相當 注意即可知或懷疑其為無權利，而欠缺此種注意者，則為有 過失。然所謂證明無過失，僅抽象陳述無過失尚有未足，必 須證明無過失所據之具體事實，方足當之。換言之，占有之 始為善意並無過失之適用，係指具有一定之事實且為積極事 實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又 非其所知，且無過失，始足當之。因此，依司法院院解字第 3965號所示，可能適用民法第770條之情況為：承買之人係 善意以合意公平價值購買之情形而言，足資參照。本件被告 就「具有如何之積極事實，足使占有人誤信已取得所有權， 但事實上未取得，此又非其所知，且無過失」一情之具體事 實，未為任何舉證，僅提出陳銓水、陳孝光2人所出具四鄰 保證書為證，顯不符前述民法第770條「善意無過失」特別 要件之要求，自無適用該條短期時效取得之餘地。２、被告是否符合民法第769條時效取得一節，被告雖主張：系 爭土地原為祖產家業，由被告先祖耕作，後傳至被告之父親 等語，惟被告就其先祖於何年已在系爭土地耕作一節，並未 舉證，以核其說，且被告之被繼承人於92年在連江地政事務 所辦理系爭土地時效取得登記時，亦僅主張係自43年起至53 年間占有系爭土地耕作，準此本件時效取得之期間自應以43 年起至53年為計算。惟查，證人陳銓水於101年2月16日本院 審理時結證稱：「（法官問：第一次看到被告家人耕作是何 時？）答：約是在我20幾歲的時候。（法官問：最後一次看 到被告家耕作是何時？）答：到民國50年的時候，就沒辦法 種了，因為那時候軍方進駐，用鐵絲網圍起來，所以就沒有 辦法進去了。（法官問：四鄰證明書之內容是否為你所寫？ ）答：不是我寫的，我也是今天才看到的。（法官問：為何 四鄰證明書上有你的簽章？）答：我去地政機關登記的時候
，他們要我作證土地是被告家的所有，所以我就蓋章。（法 官問：是否知悉四鄰證明書的內容？）答：我不知道，也不 知道內容。（法官問：是否有人告知你四鄰證明書的內容？ ）答：沒有。（法官問：是否知悉四鄰證明書上所載的時間 是從43年到53年被告有使用系爭土地?）答：民國50時即被 軍方占用，被告家就無法使用。」（見本院100年度簡字第 10號卷第130至131頁）。證人陳孝光於102年6月7日本院審 理時結證稱：「（法官問：印象中第一次被告家人使用系爭 土地是何時？）答：約我7、8歲的時候，我是民國23年出生 ......（法官問：最後一次看到被告家使用系爭土地是何時 ？）答：約在民國四十三、四年的時候。（法官問：最後被 告為何沒有再種地瓜？）答：約在民國四五十年國軍進駐， 國軍用鐵絲網圍起來，所以被告他們就沒有辦法再進入系爭 土地，軍方將系爭土地蓋營地。」（見本院100年度簡字第 10號卷第220至221頁）。證人陳銓水係30年出生，縱採對被 告最寬鬆之認定，依此推算，被告之被繼承人最早亦僅係於 50年時始在系爭土地上耕種。復依證人陳銓水所稱，系爭土 地於50年已被軍方作為營區之用，則被告之被繼承人於系爭 土地上耕作，最多亦僅有數月時間，又證人陳孝光見到被告 之被繼承人在系爭土地上耕作，亦僅有13、14年。依證人陳 銓水、陳孝光之證述，被告之被繼承人就系爭土地之占有， 尚不符民法第769條20年時效取得之要件。且證人陳銓水、 陳孝光前開之證述，與其所出具之四鄰證明所載，被告之被 繼承人係於43至53年間於系爭土地上耕種不符而有矛盾。故 該證人等證詞及四鄰證明均不足為被告有利之證明。㈢、被告之被繼承人陳兆福於83年申請系爭土地測量時，權利人 欄填具陳敬安（見本院100年度簡字第10號卷第45頁）；嗣 於92年就系爭土地申請土地所有權登記時，權利人欄方填具 陳兆福（見本院100年度簡字第10號卷第49頁）。被告之訴 訟代理人於本院102年6月7日審理時主張，係因地政機關在 土地宣導上所造成之前開錯誤云云。然衡諸常情，若系爭土 地確屬被告之被繼承人所有，就權利人實為何人，理應知之 甚曉，豈會因地政機關之宣導，而有就系爭土地填具錯誤之 情況，被告之訴訟代理人所言，顯與常情有違。因此，系爭 土地是否確如被告所言為陳兆福占有使用，顯有疑義。㈣、按法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算 至第3日發生效力，中央法規標準法第13條所明定。行政法 規中除明定具有溯及效力者外，其適用以不溯及既往為原則 ，此為法律適用之原則。又各機關受理人民聲請許可案件適 用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程
序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法 規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適 用舊法規，同法第18條亦有明定。準此，中央法規標準法第 18條規定乃指申請時據以准許之法規有變更者，適用新法規 ，至於申請後有新的法規規定時，是否可適用新法規，屬新 法規可否溯及既往適用之問題，與中央法規標準法第18條規 定無涉。再按安輔條例第14條之1第2項：本條例適用地區之 未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合 於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人， 得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權 之登記。依上開規定，其適用：(1)、得申請為土地所有權 登記之人為：①、原土地所有權人或其繼承人，或②、合於 民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人；(2 )、得申請為土地所有權登記之土地為：未登記土地；(3) 、得申請為土地所有權登記之人，其喪失土地占有之原因為 ：因軍事原因喪失占有；(4)、證明文件：得檢具權利證明 文件或經土地四鄰證明；(5)、須在安輔條例施行期間提出 申請（最高法院101年度台上字第5號判決意旨）。被告雖抗 辯被告之被繼承人已於83年就系爭土地提出申請登記為所有 權人云云，惟查，安輔條例第14條之1，係於83年5月11日增 訂公布，其施行日期為83年5月13日，於87年6月24日廢止。 被告之被繼承人於83年5月2日向連江地政事務所申請土地測 量，其複丈原因為未登記土地測量，有土地測量申請書（見 本院100年度簡字第10號卷第45頁），在卷可稽。被告之被 繼承人申請測量之時間既在安輔條例施行前，而該條例並無 明定具有溯及效力，且被告並無時效取得之事實，業已如前 述，又其亦遲至92年12月3日方申請土地登記，有土地登記 申請書在卷可稽（見本院100年度簡字第10號卷第49頁）， 揆諸上開說明，本件被告就系爭土地，應無廢止前安輔條例 第14條之1第2項之適用。
㈤、被告雖抗辯於83年5月2日向連江地政事務所提出系爭土地地 籍測量，即應認就系爭土地有申請土地登記之意思云云。惟 查，被告之被繼承人於83年5月5日係以辦理未登記土地測量 為由，向連江地政事務所申請就系爭土地測量，而此申請案 件，係為辦理所有權取得或以時效取得為土地總登記者之前 置程序，是以該「未登記土地測量」申請，尚非為以取得時 效為第一次總登記之申請，此由連江地政事務所92年10月8 日「辦理土地總登記通知書」內載明略以「台端於本所辦理 地籍測量因總登記期間內界址糾紛，經測量界址調解確定， 惠請依測量成果，攜帶身分證明文件、登記原因證明文件至
本所辦理土地登記事宜」，以及被告之被繼承人據此乃於92 年12月3日向連江地政事務所提出以「時效取得」為原因之 土地登記申請書，向該所申請登記為系爭土地之所有權人即 明，有該通知書及申請書影本附卷可參（見本院100年度簡 字第10號卷第49、54頁）。準此，被告以「83年5月2日未登 記土地測量申請書」主張已於83年5月2日提出「第一次總登 記之申請」，進而主張本件應適用安輔條例第14條之1第2項 規定云云，洵不可採。
㈥、又被告雖抗辯系爭土地為其祖遺土地，惟並未提出其祖先乃 系爭土地之所有人之相關契據，諸如買契、典契、鬮書等文 書；亦無證人可證明關於被告先祖取得系爭土地之過程，是 難認系爭土地為被告之祖遺土地。
㈦、按民法物權編施行法第9條固有「依法得請求登記為所有人 者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記 之日，視為所有人。」之規定，故被告欲適用民法物權編施 行法第9條之規定，自需證明伊於連江縣有土地登記機關之 前（即65年之前），屬系爭土地之所有人或已符合時效取得 所有權要件而得請求登記為所有人等事實。然依前揭所述， 被告所舉之證據，均無法證明上開事實存在，則被告亦無法 適用民法物權編施行法第9條之規定，登記為系爭土地之所 有權人。
㈧、至內政部99年3月8日內授中辦地字第0000000000號函，雖認 安輔條例增訂第14條之1公布施行前，已提出土地總登記測 量申請，而於該條文公布施行期間登記處理程序尚未終結之 案件，衡諸立法目的、體系解釋及平等原則，應有安輔條例 之適用，不因其後該條例之廢止而受影響等語。惟按，法官 依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。各機關依其職掌 就有關法規所為之釋示，法院於審判案件時，應依其獨立確 信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關釋示之拘束 （司法院大法官釋字第137號、216號、407號解釋、第586號 解釋理由書參照），本院自不受內政部上開函文之拘束。㈨、至被告之訴訟代理人雖另請求向連江地政事務所函查系爭土 地之登記清冊、房建物帳卡影本等資料，惟前開資料與被告 是否符合時效取得之要件無關。是被告之訴訟代理人上開請 求無調查之必要性，併予敘明。
四、綜上所述，本件既係消極確認之訴，應由被告舉證，而被告 既未能舉證其占有系爭土地為其祖遺土地或已符合民法時效 取得要件，則原告請求確認被告對系爭土地之所有權登記請 求權不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之
證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事庭 法 官 梁凱富
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 林長貴