臺灣新北地方法院民事判決
102年度重訴字第108號
原 告 張又明
訴訟代理人 徐玉蘭律師
被 告 曾一士
林民裕
上 一 人
訴訟代理人 蔡文生律師
上列當事人間請求清償債務事件，於民國102年6月6日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告曾一士應給付原告新臺幣玖佰伍拾萬元及自民國九十七年九月十三日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曾一士負擔二之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：
（一）緣被告曾一士在買入「紅山古玉」後，以此為標的向不特 定之人尋求資金，分為35股，每股投資額為新臺幣（下同 ）100萬元，預計募資不足額時，不影響已簽約入股者之 權益，被告曾一士應自行克服資金問題。原告透過被告林 民裕之介紹認股5股，並於民國（下同）96年7月26日匯款 被告曾一士，雙方簽訂「紅山古玉投資案認股書」（以下 簡稱認股書）。被告曾一士承諾：每股回收金額為200萬 元，不論能否處分紅山古玉，所得多少，亦不論其盈虧， 原告每股回收金額為200萬元，被告曾一士應於97年9月5 日前賣出古玉，於97年9月12日前將1,000萬元匯入原告指 定之帳戶，如有遲延，每逾一日按回收款之千分之一計算 遲延利息。
（二）上開認股書中並無一句言及合夥資產或合夥業務如何執行 及由何人執行，損益如何分配，更無紅山古玉如何估定價 額以算作被告曾一士之出資額之內容，原告非按投資金額 之比例分受古玉處分之利益，不分擔虧損，亦毋需等待被 告曾一士售出古玉後，始得請求返還投資及報酬，顯然原 告僅為是單純之投資人，提供資金予被告曾一士，雙方絕 非合夥關係，故無清算之問題。且依認股書第三條第（一 ）項約定，被告曾一士應於97年9月5日投資回收期滿日以 前賣出紅山古玉，於97年9月12日以前將允諾之報酬匯入 原告指定之帳戶、第七條第（一）項規定「甲方（曾一士
）未於回收期滿翌日起算七個工作天內匯交回收款時，甲 方保證責任發生」，亦即不管被告曾一士是否能處分掉紅 山古玉，有否拿到價金，時間到了，被告曾一士就必須給 付回收款（每股200萬元），其若未能於97年9月12日把回 收款匯交原告，就必須負起清償及遲延之責任。依認股書 第四條第（二）項約定：「前項之保證，甲方（曾一士） 對每股回收額提供相當價值之玉品為擔保，保證責任發生 時，乙方（原告）得依第七條約定處理」，故當被告曾一 士於97年9月12日未將回收款匯給原告時，原告「得」依 第七條處理擔保品，原告並無義務先去處理擔保品。第七 條第（二）至（六）項載明處理擔保品之程序，第（七） 項約定「乙方除主張上開擔保品換價取償外，亦得主張就 甲方之一切財產為追索取償」，故原告非必從擔保品拍賣 取償，原告本得直接對被告曾一士請求。嗣期間屆滿後， 被告曾一士僅於100年11月14日給付50萬元本金，嗣於100 年11月4日之投資人會議中承諾：100年12月底清償各投資 人原投資額，101年2月15日前清償投資人利潤（即以投資 額一倍計算），益證被告曾一士承認其給付義務，無須等 待紅山古玉或擔保品之出賣或拍賣。
（三）在被告曾一士拖延償債期間，被告林民裕一再向原告保證 被告曾一士必定會還錢，要與被告曾一士對原告連帶負 責。99年12月6日被告曾一士委託王迪吾律師通知原告： 將於99年12月28日結算投資報酬。原告及王迪吾律師均信 以為真，但屆時被告曾一士表示金主變卦，無法付款，被 告林民裕當場向投資人及王迪吾律師承諾其會為被告曾一 士清償全部回收款，其保證之意思彰彰明甚，自應與被告 曾一士連帶負責清償。又依草擬認股書並見證之王迪吾律 師之證言，因被告林民裕於99年12月28日之會議上承諾要 清償所有之投資債務，而非一部分，且會後被告林民裕尚 打電話給原告稱：說他和會計師確定報稅的方式後一週內 一定會把錢匯到原告指定之帳號，且其要為原告負擔5%的 作業管理費用（意即原告不必支付，由其支付），故包括 原告之投資款及報酬部分，且其性質為連帶保證，即使被 告林民裕未講出「連帶」二字，其無條件之付款承諾，即 為擔任連帶保證人之意，不行使任何先訴抗辯權。退而言 之，即便非連帶保證，至少亦係債務承擔，且為併存之債 務承擔，亦即被告曾一士仍是債務人（被告曾一士一直承 認其係債務人，並未脫離債務關係），而被告林民裕自願 加入為新債務人，與被告曾一士負同一之履行責任，而被 告林民裕併存承擔被告曾一士之債務，原無需債權人（投
資人）同意，亦無需通知債權人，學說及實務（最高法院 49年度台上字第2090號判例）均承認此種併存的（重疊的 ）債務承擔，且於原債務人即被告曾一士與承擔人即被告 林民裕間，應對債權人負同一之責任，債權人得同時或先 後對原債務人或承擔人請求為一部或全部之給付（最高法 院23年度上字第1377號判例，被告林民裕自應與被告曾一 士連帶給付，為訴訟經濟起見，原告追加併存之債務承擔 之請求。
（四）原告爰依認股書（被告曾一士）、連帶保證及併存債務承 擔（被告林民裕）之法律關係提起本訴，並聲明︰求為判 決：被告應連帶給付原告950萬元及自97年9月13日起至清 償日止，按年息20%計算之利息，訴訟費用由被告連帶負 擔。
二、被告曾一士未於言詞辯論期日到場，僅提出答辯狀，以：（一）依原告所提之認股書約定，就乙方（即原告）投資甲方古 玉買賣一案，為確認雙方權利義務茲訂立本認股書...」 ，「本案甲方（即被告曾一士）擬募資新台幣...」云云 ，概見兩造間係約定由原告出資金錢，被告曾一士出資紅 山古玉，俟古玉出賣後被告曾一士應將原告所投資之金額 加倍返還，是兩造間所簽訂之紅山古玉投資案認股書，核 其性質應屬合夥契約無疑；第按合夥因存續期間屆滿者， 合夥事業固得解散之，惟合夥事業解散後應辦理清算，方 得請求返還其出資額及分配其賸餘財產，是本件雖雙方訂 有投資期限及期限屆滿後投資回收方式，惟投資契約既屬 合夥性質，自亦當行清算之程序方得為本件之請求。（二）次依認股書第四條第（一）、（二）項約定：「甲方（即 被告曾一士）保證乙方（即原告）每股回收額為貳佰萬元 。甲方對每股回收額提供相當價值之玉品為擔保。」、第 六條第一、三項約定：「甲方...之擔係品為...共計48件 ，保管於中華商業銀行仁愛分行之保險箱。」、第七條第 一、二項約定：「甲方（即被告曾一士）未...匯交回收 款，或每股回收額不足貳佰萬元時... 經見證律師確認 ...以公開拍賣方式拍賣擔保玉品以回收或補足債權。」 ，是依兩造上揭之約定，原告在未依約拍賣系爭擔保品前 ，驟然為本件之請求，顯無理由。
等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 如為被告不利之判決，請准提供擔保宣告免為假執行。三、被告林民裕則以：
（一）原告於準備一狀理由五中自承「99年12月28日投資人會議 中，被告對其他投資人及王迪吾律師承諾其會為曾一士清
償全部回收款，其保證之意思彰彰甚明」，復於101年7月 17日辯論期日時當庭自認該日投資人會議中原告本人並未 到場，茲按原告既不在現場，縱被告林民裕曾對於其他投 資人承諾其會為「曾一士清償全部回收款」，依據民法第 94條規定，縱被告林民裕有此承諾之意思表示，其效力亦 僅及於現場之投資人而不及於原告，合先陳明。（二）復按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人履 行債務時，由其代負履行責任之契約。」，又「保證人於 債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債 權人得拒絕清償」，民法第739條、745條均有明文；是本 件被告林民裕縱於99年12月8日對其他投資人甚或原告曾 「保證曾一士會還錢」，惟依上開民法第739條之規定， 故被告林民裕除需有「保證曾一士會還錢」外尚需有「曾 一士不還錢時」允諾其會「代曾一士負履行清償」之意思 表示，始應負保證責任；且縱使應負保證責任，依原告與 被告曾一士間所簽訂認股書第6條「擔保品之保管」、第7 條「甲方保證責任發生時之處理」，均明文約定：被告曾 一士有提供48件擔保玉品於其未能清償債務時，原告得經 國際性拍賣程序以回收或補足債權；是在原告未對被告曾 一士之財產強制執行無效果前（包括但不限於拍賣擔保品 ）被告林民裕自得有權拒絕履行保證義務。
（三）再按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之 責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立 ，以法律有規定者為限。」，民法第272條定有明文，退 步言之，被告林民裕縱應負保證責任，揆諸前開規定，既 以當事人曾「明示」或「法律」有所規定者為限，茲被告 林民裕就被告曾一士之債務既未「明示」表示願負連帶之 責，法律亦未規定被告林民裕應負連帶之責，從而原告訴 請被告林民裕應與被告曾一士負連帶保證責任自失所據。 等語置辯，並聲明：求為判決：駁回原告之訴，訴訟費用由 原告負擔。
乙、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，又訴之變更、追加或 提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以 裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法 第255條第1項第3款及第435條第1項分別定有明文。原告於 起訴時係基於連帶保證之法律關係對被告林民裕為請求，嗣
追加併存之債務承擔之請求權為訴訟標的，此一追加請求之 基礎事實與起訴時主張者同一，均係被告林民裕應與被告曾 一士負同一清償責任之事實，且原告之追加亦無礙被告林民 裕之防禦及訴訟之終結，又原告於起訴後之102年2月20日將 請求金額自30萬元及自97年9月13日起至清償日止，按年息 20%計算之利息擴張為950萬元及自97年9月13日起至清償日 止，按年息20%計算之利息，依前開規定，均應予准許，且 原告擴張後之請求金額已逾民事訴訟法第427條第1項所定簡 易程序適用之範圍，原告復聲請改用通常訴訟程序，本院應 以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，合先敘明 。
二、被告曾一士受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
丙、得心證理由：
一、原告起訴主張：與被告曾一士簽訂認股書認股5股，並出資 500萬元，約定每股回收金額為200萬元，被告曾一士應於97 年9月5日前賣出古玉，於97年9月12日前將1000萬元匯入原 告指定之帳戶，如有遲延，每逾一日按回收款之千分之一計 算遲延利息，嗣因被告曾一士遲未履行，被告林民裕出面表 示願與被告曾一士負連帶清償責任或承擔被告曾一士之債務 一節，業據提出投資款收據、紅山古玉投資案認股書、99年 12月6日王迪吾律師開會通知等件影本各1紙可佐，被告曾一 士未到庭，於所具書狀中雖不否認與原告簽訂認股書及原告 入股投資500萬元之事實，惟否認認股書之性質為投資，被 告林民裕固自認介紹原告投資之事實，然否認有同意與被告 曾一士負連帶清償責任或承擔被告曾一士之債務，被告2人 就原告之請求，並分別以前詞置辯。是以，本件所應審究者 厥為：（一）原告與被告曾一士間是否為合夥關係？原告得 否依認股書之約定請求被告曾一士給付投資回收款？（二） 被告林民裕是否須與被告曾一士對原告負連帶清償責任？或 承擔被告曾一士對原告之投資債務？
二、按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，而所謂共同事 業，係指該事業之成敗與全體合夥人均具有直接利害關係， 以營利為目的之共同事業者，各合夥人均能受利益之分配， 是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足 當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者， 縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契 約。經查：本件原告與被告曾一士所簽訂之認股書中，並無
言及合夥資產或合夥業務如何執行及由何人執行，且明文約 定原告入股出資之金額及被告曾一士應保證原告每股回收額 為200萬元，即被告曾一士應給付固定之投資回收款金額（ 即投資款之2倍）及違約之處罰，則不論被告曾一士買賣古 玉之盈虧，原告均毋庸負擔任何之風險，核該認股書之性質 ，並非合夥，應係一單純之投資契約，合先敘明。三、次按認股書第三條第（二）項約定：「投資回收方式：甲方 （即曾一士）收受投資玉石出賣價款後即得給付回收款，惟 至遲應於97年9月12日前將回收款項匯入乙方（即原告）指 定之帳戶內」、第四條第（一）、（二）項約定：「甲方（ 曾一士）保證乙方（即原告）每股回收額為二百萬元。前項 之保證，甲方（曾一士）對每股回收額提供相當價值之玉品 為擔保，保證責任發生時，乙方（即原告）得依第七條約定 處理。」；第七條第一項規定：「甲方（曾一士）未於回收 期滿翌日起算七個工作天內匯交回收款時，保證責任發生。 」，同條第二至六項則載明處理擔保品之程序，另同條第七 項則約定：乙方（即原告）除主張上開擔保品換價取償外， 亦得主張就甲方（曾一士）之一切財產為追索取償，由此約 定觀之，被告曾一士之保證責任發生時，原告得自由決定以 擔保品換價取償或就被告曾一士之一切財產為追索取償，並 無「須先就擔保品換價取償」之限制，是故，若被告曾一士 未於回收期滿翌日起算七個工作天內匯交回收款時，其保證 責任隨即發生，原告即得選擇就被告曾一士之一切財產為追 索取償，因此，原告本即非必從擔保品拍賣取償，而得直接 對被告曾一士請求給付投資回收款，則原告依認股書請求被 告曾一士給付投資回收款及遲延利息，即屬有據。四、再按連帶保證或併存之債務承擔均為契約之一種，自應由雙 方當事人就保證人或承擔人願與主債務人負同一清償責任有 意思之合致，始足成立。經查：依證人王迪吾於101年8月28 日結證所稱：「99年12月28日當天原告應該是沒有到，（被 告林民裕）當時的說法是曾一士沒有辦法給付，就由林民裕 來給付」等語（參見當日言詞辯論筆錄）觀之，被告林民裕 之意思為：「於曾一士無力清償時，由伊清償」，衡其法律 上之定性應為單純之保證或附條件之債務承擔而非連帶保證 甚明，且連帶保證或債務承擔既均為契約之性質，原告復自 認於99年12月28日投資人會議當日，原告本人並未親自到場 ，亦難遽認被告林民裕與原告間已有成立單純保證或連帶保 證或併存之債務承擔契約之意思合致。是由原告所為舉證， 尚難以證明：原告與被告間有成立連帶保證或併存之債務承 擔契約之意思表示合致，被告林民裕與原告間既無從成立連
帶保證或債務承擔契約，被告林民裕即非系爭債務之連帶保 證人或債務承擔人，原告自無從請求被告林民裕負連帶清償 之責，原告此部分之主張，亦屬無據。
五、綜上所述，認股書之性質係一單純之投資契約，被告曾一士 未於回收期滿翌日起算七個工作天內匯交回收款時保證責任 發生，原告得主張就被告曾一士之一切財產為追索取償，從 而，原告依認股書請求被告曾一士給付部分投資回收款950 萬元，為有理由，至遲延利息部分，按「給付有確定期限者 ，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，民法第229條 第項著有規定，經查：認股書約定被告曾一士至遲於97年9 月12日前將回收款項匯入原告指定之帳戶，如有遲延，每逾 一日按回收款之千分之一計算遲延利息，則被告曾一士至遲 應於97年9月12日清償全部投資回收款，為給付定有期限者 ，則被告曾一士遲未返還，自97年9月13日起即負遲延責任 ，至原告與被告曾一士就遲延利息約定為：每逾一日按回收 款之千分之一計算遲延利息，換算為年息36.5%計算之利息 ，則原告僅請求按年息20%計算之利息，自無不可，亦應准 許。另就被告林民裕部分，因原告未舉證以證明：被告林民 裕與原告間成立連帶保證或債務承擔契約，原告自無從請求 被告林民裕負連帶清償之責，則原告本於連帶保證及併存債 務承擔之法律關係，請求被告林民裕與被告曾一士連帶給付 950萬元及自97年9月13日起至清償日按年息20%計算之利息 ，於被告曾一士部分自屬有據，逾此之請求，為無理由，應 予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
臺灣新北地方法院民事庭
法 官 李昭融
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（新北市○○區○○路0段00巷0號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 黃大千