最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第901號
上 訴 人 曹志勇
訴訟代理人 陳偉芳 律師
被 上訴 人 新北市政府警察局
代 表 人 伊永仁
上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺北
高等行政法院101年度訴字第2045號判決，提起上訴，本院裁定
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人原係臺北縣警察局（民國99年12月25日改制為新北 市政府警察局）金山分局（下稱金山分局）警員，前臺灣省 政府警政廳（下稱前警政廳，於88年7月1日歸併內政部警政 署）審認上訴人涉嫌犯貪污治罪條例之罪，經法院裁定羈押 ，依警察人員管理條例（96年7月11日修正為警察人員人事 條例，下稱警察條例）第29條第1項第5款規定，以88年5月6 日警人乙字第611號令，核布上訴人停職；並審認上訴人符 合當時公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目所 定，破壞紀律、情節重大，一次記二大過要件，依警察條例 第31條第1項第1款規定，以同日警人甲字第297號令（下稱 系爭免職處分），核布上訴人免職。上訴人認其所犯貪污案 件業經最高法院判決無罪確定，於101年3月30日向金山分局 請求撤銷系爭免職處分並回復原職，經該分局否准所請。上
訴人不服，訴經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會） 以其請求撤銷系爭免職處分並回復原職，因無職可復，稽其 意旨係依行政程序法第128條規定，對已確定之前警政廳88 年5月6日所為系爭免職處分，申請程序重開；有權核定上訴 人任免案之機關應為被上訴人，金山分局對上訴人為否准處 分，核屬欠缺事務管轄權限，作成101年6月26日101公審決 字第0265號復審決定書予以撤銷在案。嗣金山分局函陳被上 訴人，被上訴人仍以101年7月17日北警人字第1012155864號 書函（下稱原處分），否准上訴人之申請。上訴人不服，經 保訓會復審決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回 後，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：揆諸臺灣高 等法院99年度重上更㈣字第17號刑事判決及最高法院101年 度台上字第912號刑事判決，既無任何事證足認上訴人涉犯 貪污治罪條例等案件，原停職、免職處分究係依何事證認定 上訴人有破壞紀律、情節重大情事，足認被上訴人並未確實 按警察條例第29條第1項第5款、第31條第1項、行為時公務 人員考績法第12條及同法施行細則第14條第1項第2款第7目 規定，予一次二大過後作成免職處分之要件，是系爭免職處 分顯有無效之瑕疵，然原審對此未敍明，自有判決不備理由 之違法；又上訴人係88年6月間經原服務單位以影響警譽為 由而通知辦理自行離職，彼時尚不知已遭核布免職處分，迄 刑事部分獲判無罪確定而申請復職時，始知悉上訴人於88年 3月16日至同年5月14日羈押期間曾遭被上訴人核布系爭免職 處分，然該免職處分並未合法送達或通知上訴人，是該處分 顯有重大瑕疵，況行政程序法係90年1月1日施行，上訴人既 未曾收到該免職處分，而無從計算時效起算點，且本件事實 發生於88年5月間，如何能於法定救濟期間內表示不服等語 ，雖以該判決違背法令為由，然查原判決業已析述：前警政 廳曾以系爭免職處分，核布上訴人免職之處分，該處分經前 警政廳送達上訴人後，上訴人並未針對該處分提起行政救濟 ，嗣並依前警政廳之通知辦理離職手續，此業經上訴人於其 101年3月30日申請書中自承在卷，是系爭免職處分於88年間 當已確定，甚為明確。上訴人於101年3月30日繕具申請書請 求撤銷系爭免職處分並回復原職，遭被上訴人否准，經上訴 人提起復審遭駁回後，復提起本件訴訟請求撤銷原否准處分 及復審決定，並請求被上訴人應撤銷已確定之系爭免職處分 ，作成准予上訴人復職之處分，應屬行政訴訟法第5條規範 之課予義務訴訟。上訴人如係請求承繼其業務之被上訴人依 行政程序法第117條規定為撤銷變更之處分，因該條文並未
賦予上訴人公法上請求權，上訴人之申請並非「依法申請」 ，故上訴人對被上訴人否准之函復提起課予義務訴訟，於法 自有未合。又前警政廳以系爭免職處分對上訴人作成免職之 時，上訴人並未於法定救濟期間內表示不服而請求救濟，該 免職處分已告確定，則上訴人迄至101年3月30日始繕具申請 書請求撤銷系爭免職處分並回復原職，早已逾行政程序法第 128條第2項但書所定5年得申請重開行政程序之期間，依法 已不得申請撤銷變更，是被上訴人否准上訴人之請求，理由 雖有不同，結論並無二致，於法即無違誤，復審決定駁回上 訴人復審之請求，於法亦非有違等重要爭點及就其相關事證 詳為審酌及論斷，並對上訴人之主張，何以不足採，分別予 以指駁甚明。核其上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審 不採之陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘 為不當，或係以其對法規之主觀歧異見解，任意指摘原判決 所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者 ，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違法，而非 具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令 已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法 。又本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項之規定，應 以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人在上 訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。上訴人 於上訴審始主張其前未收到系爭免職處分云云，惟此並未經 其於原審時爭執，且與原審援引其101年3月30日申請書中所 陳未符，核屬就原審認定事實之職權行使事項再為爭執，本 院無從加以斟酌，併予指明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 林 玫 君
法官 陳 秀 媖
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 書記官 邱 彰 德